jueves, 11 de julio de 2013

MEDIDAS CAUTELARES


En la presente investigación se pretende hacer un estudio detallado de las Medidas Cautelares, en general y específicamente a su aplicación en el nuevo Sistema de Justicia Procesal Penal que se aplica en el Estado de Zacatecas.  
Con la reforma al Artículo 20 de nuestra Constitución Federal específicamente en su  Apartado B, Fracción I.-A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa; se pretende ante todo hacer cumplir como reza el principio de “presunción de inocencia “; sin embargo, esto no obsta que ante el desarrollo de todo proceso penal se debe garantizar que no interpondrá obstáculo alguno que evite el desarrollo del mismo.   Con motivo de lo anterior, en el nuevo proceso penal que actualmente se aplica en la Capital de nuestro Estado de Zacatecas excepcionalmente se puede solicitar la  aplicación de alguna o algunas  medidas cautelares lo anterior para garantizar el cumplimiento del Articulo 195 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, que cita:
Artículo 195.- “Las medidas cautelares……. Sólo pueden ser impuestas por el tiempo absolutamente indispensable y a fin de asegurar la presencia del imputado y de evitar la obstaculización del procedimiento……”    
Desde un punto de vistas general puedo decir que la aplicación de medidas cautelares en el proceso penal, juntamente con la celeridad de los procedimientos, es tema central en el asunto de democratizar la administración de justicia. Sin embargo, no podemos dejar de considerar que hay posiciones que afirman que la democracia en el proceso, es un obstáculo para la seguridad ciudadana y que es necesario limitar las garantías constitucionales para infundir temor en los "delincuentes", por supuesto que quienes defienden estas posturas son típicamente carcelistas, es decir, que todo lo resuelven con el recurso "cárcel".
Hay problemas económicos, la respuesta es la "cárcel"; hay problemas sociales, la solución es la "cárcel"; existen dificultades educativas, hay que pararlas con la "cárcel".
Para personas como directores de la policía nacional civil, fiscales y jueces, la única respuesta es la cárcel, para todo problema social, por eso proponen más cárceles y menores condiciones en sus interiores, para que se purguen verdaderos castigos al interior de sus paredes.
No obstante lo anterior citado; desde mi particular punto de vista, considero que las Garantía Individuales de todo individuo, independientemente de su circunstancia particular, deben ser protegidas a toda costa pero sin olvidar que también hay que salvaguardar el derecho de la víctima o bien del sujeto pasivo en el procedimiento, por lo que excepcionalmente habrá de aplicarse alguna o algunas medidas cautelares que garantice que durante el tiempo que dure el proceso a desahogar este no se vera obstaculizado debido a que el imputado pueda realizar actos o adoptar conductas que impidan o dificulten gravemente la ejecución de la posible sentencia. En este sentido, las medidas cautelares constituyen medidas de aseguramiento que persiguen garantizar le eficacia de una eventual sentencia que acoja la pretensión de garantizar un autentico estado de derecho. Ahora bien, aplicadas estrictamente al proceso penal, en el caso concreto del Estado de Zacatecas su objeto es asegurar la presencia del imputado y evitar la obstaculización del procedimiento, según el artículo 195 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, caso en el que se aplicaran medidas cautelares personales; pero también en un momento dado las medidas cautelares de carácter real garantizan la reparación de los posibles daños y perjuicios provocados por el hecho punible, la víctima, el ofendido o Ministerio Público. Efectos similares al  caso de Chile al referirse a las medidas cautelares se toma en consideración un doble objeto, al referirse a estas, es decir se aplican con el objeto de: satisfacer una preatención penal, consistente en la imposición de una pena y, por la otra, la satisfacción de una pretensión civil, consistente en la restitución de una cosa o la reparación por el imputado de las consecuencias civiles que el hecho punible ha causado  a la víctima.[1]
Lo más importante al referirnos a las medidas cautelares en el nuevo sistema de justicia penal y que no debemos perder de vista es el carácter excepcional que tienen, que su aplicación debe ser proporcional al peligro que tratan de evitar y a la pena o medida de seguridad que pudiere llegar a interponerse. Deben interponerse a la luz de la presunción de inocencia, son de aplicación restringida y no constituyen un anticipo de la pena que al final de procedimiento en la sentencia se pudiera aplicar, su duración estará condicionada hasta que permanezcan las causas que le dieron origen.
 En este contexto se pretende analizar y estudiar las antecedentes históricos que dan origen a las medidas cautelares, antecedentes históricos de las medidas cautelares, su concepto, fundamento jurídico, naturaleza, realizar un breve boceto de las medidas cautelares en otras materias del derecho, características  esénciales, clasificación, objeto, ámbito de aplicación, requisitos para solicitar medida cautelar, medida cautelar anticipada, audiencia de revisión de las medidas cautelares, presupuestos para su aplicación, diferencia entre medida cautelar y amparo, así como las caso en los cuales de forma excepcional habrá de aplicarse  como medida cautelar la prisión preventiva del imputado, las razones para decretar la detención provisional y porque es necesario e importante revisar las medidas cautelares; las dos clases de medidas cautelares que existen y la procedencia de abrir el proceso de tal manera que, generalmente, no sea necesario aplicar medida cautelar alguna, la posibilidad de solicitar la sustitución de las medidas cautelares y como dicha solicitud genera la visión de un presunto prófugo, atentando así contra el principio de presunción de inocencia.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos en América Latina según plantea Becerra, al referirse a la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas en el ámbito del Derecho Penal, hablan indistintamente de las medidas precautelativas, precautorias o de aseguramiento judicial para hacer mención a aquellas resoluciones de naturaleza jurisdiccional tendientes a garantizar el aseguramiento del autor o partícipe de un hecho punible, así como a los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. Otros autores, al abordar este aspecto jurídico, hacen referencia a la creación dentro del derecho penal de las llamadas Medidas de Coerción Personal que afectan o restringen total o parcialmente el pleno ejercicio de algunos derechos ya sean éstas de índole personal o patrimonial, incluyendo dentro de esta modalidad las Medidas Cautelares Sustitutivas, las cuales pueden recaer sobre el patrimonio del imputado, recibiendo el nombre de Medidas Cautelares Reales o, afectando la libertad individual del imputado dando lugar así a las Medidas de Coerción Personal de las cuales, la más gravosa es la privación judicial preventiva de libertad.

Capitulo I

Antecedentes Históricos de las Medidas Cautelares

1.- En el Derecho Romano.
 Específicamente durante la monarquía, el derecho penal romano presenta las características propias de las formas penales primitivas. Así se puede observar nítidamente un marcado tilde teológico o religioso, con la presencia de las prohibiciones y expiaciones típicas del tabú, lo que implicaba darle un perfil sacro a la pena. Este período va a tener un elemento singular: la autoridad del pater familiae, cuyo poder podía en casos extremos llegar hasta el “ius vitae ac necis” es decir a decidir sobre la vida de los sujetos bajo su potestad. Se va a notar en esta época primitiva, que podríamos ubicarla en el período de los “Reyes” (753-509 a J.C.), la influencia de la ley del Talión en toda su magnitud. Esta aceptación de la “retribución” da al instinto de venganza una medida y un fin, abriéndose el período de la pena tasada, haciendo esta especial expresión convivir la jurisdicción familiar con la jurisdicción del Rey.

La naturaleza pública del derecho penal en Roma: Desde lo prístino, derecho penal romano abrigaba la idea de ser un derecho público. Si bien siempre existió la diferencia entre “crimina pública” y “delicta privata”, la cuestión se mostraba de naturaleza jurisdiccional más que sustancial. En el caso de la “iudicium publicum” el hecho vulneraba a la propia comunidad, entonces podía ser ejercida por cualquier ciudadano o por el magistrado correspondiente, dando en este caso lugar a este instituto. La “iudicium privatum” se trataba de una acción que pertenecía exclusivamente a la víctima del delito y se originaba ante la lesión del sólo interés particular. Oportuno es recordar que en su origen sólo la perduellio (que equivalía a traición a la patria) y el parricidium (homicidio doloso a un miembro de la casta) constituían las dos grandes fuentes de grupos de delitos contra el Estado y contra los particulares.
Podríamos decir sin lugar a equivocaciones que los romanos en su concepción
del sistema punitivo fueron los grandes precursores del derecho penal moderno.
Guarda un mérito destacable el hecho que se consagre el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (Código de Manú de la India o ley Mosaica o Pentateuco de los Hebreos) existía un fuerte contenido religioso, donde se confundía delito con pecado, el derecho y la moral y así, al ofensor se le castigaba por voluntad divina y como expiación[2].

Es así que la pena pública comprometía la ejecución de un culpable, mediante “el supplicium” y la otra pena consistía en un pago obligatorio en dinero, el llamado “damnum”. Rescatamos de lo dicho, dos grandes institutos que subsisten a los tiempos. Por un lado el principio de culpabilidad que reza: “nadie puede ser penado sin culpa previa (nulllum crimen sine culpa)”, ilumina todo el espectro de la teoría del delito actual. El otro examen que practicamos tiene que ver con lo “composicional” y se trata a través de la mediación, probation, convenio, acuerdo, transacción o cualquier otra forma jurídica que tienda a solucionar el conflicto, encontrar una medida alternativa para no aplicar pena privativa de la libertad. En este sentido el “damnum” cumplía perfectamente con lo que Roxin hoy llama la tercera vía del derecho penal, ya que la “reparación” del daño servía como “pena” y de esta manera la víctima se
sentía en su medida satisfecha en su pretensión y el imputado se hacía cargo del conflicto lográndose una cierta armonía y haciendo del derecho penal una herramienta efectiva.

1.1.-Los tiempos de la República.
Si bien el poder del “Rey” y del “pater” era suficientemente fuerte, distaba de ser arbitrario. En este sentido existían pautas más que razonables a las cuales se adecuarían las conductas de quienes debían decidir sobre personas. En aquellos tiempos era comprensible que imperara el sistema inquisitivo, lo que –de suyo implicaba un marcado poder de decidir por parte de quien tenía que juzgar. Sin embargo se pudo advertir algún tipo de “control” recursivo como lo fue la “provocatio ad populum” donde una sentencia a muerte dada por un magistrado podía quedar sometida al juicio del pueblo. Este “perdón”, para decirlo de manera pedagógica, encuentra un parcial referente moderno en el indulto. Es justo decirlo que la “provocatio ad populum” presentaba algunos “riesgos” francamente peligrosos, no sólo porque discriminaba (no era aplicable a mujeres o extranjeros), sino porque tenía un sino político desmedido que en reiteradas ocasiones manejaba la opinión pública y desde allí el resultado final. Hay entonces una contienda por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la venganza privada.
Durante la República, el pueblo romano había sido simultáneamente legislador y juez quedando como delitos privados (librados a arreglos entre las partes) sólo los más leves. Paulatinamente con el transcurso del tiempo se fue entregando la facultad de juzgar a las Quaestiones que lo hacían por “exigencias de la majestad del pueblo romano” y de “la salud de la cosa pública”, lo que estaba bien distante de la concepción teocrática oriental. El derecho penal romano se fundaba así en el interés del Estado[3]. Este procedimiento de las “quaestiones”, relata Mezger, “tiene su momento culminante en las “Leges Corneliae” o Ley de Sila (años 672 al 674 de la era romana, 88 a 80 a. de J.C.[4]). Así para cada delito existe un Tribunal (“quaestio perpetua”): “quot delicta, tot quaestiones”, lo que contribuye grandemente a una estructuración más exacta de los tipos penales. Bajo Sila existían siete quaestiones: “de maiestate, de ambitu (captación de empleos públicos), de repetundis (concusión), de peculatu (apropiación indebida), de sicariis et veneficis (asesinato), de iniuriis (injuria grave), de falsis”. Durante la República aparecieron también: “de plagio” (robo de persona) y “de vi” (violencia). Bajo el reinado de augusto, las relativas a los delitos contra el matrimonio y la moralidad, la usura, etc.. En el imperio, la jurisdicción penal pasa cada vez más al Emperador y a sus funcionarios”[5]. En el juicio criminal, cualquiera del pueblo podía ejercer la acción penal en los casos de homicidio, traición, falsificación de moneda, etc., establecidos en las leyes (Iulia, cornelia, Iulia de aduteriis, Pompeya, la lex Iulia contra los peculados y robos del tesoro público, etc.)[6].


1.2.-Ley de las XII Tablas (451 antes de J.C.).
Fontán Balestra practica una didáctica síntesis de la Ley de las XII Tablas, la que ubica a principios de la República atribuyéndole un vasto repertorio de normas del derecho penal. Veamos algunas de las características que imprimen las “Tablas VII” (de los delitos) y las “Tablas XII” (suplemento a las V últimas Tablas) y que detalla el afamado penalista:
a) Se determinan cuáles son los delitos privados, no admitiéndose fuera de éstos casos la venganza privada; b) se afirma el principio del talión; c) se establece la composición como medio de evitar la venganza privada, por lo que tiene función de pena subsidiaria; d) se elevan al carácter de delitos públicos, además del perduellio y el parricidium, el falso testimonio en una causa civil y el incendio doloso. En este último caso –dice Mommsen- al incendiario debía serle aplicada la pena de muerte por medio del fuego; e) el ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de la mutilación y encubrimiento; para el primero es lícito producir mal idéntico al sufrido (talio) y en los casos de encubrimiento, se admite la venta del culpable como esclavo fuera del Estado (extra-tiberium); f) la ley de las XII Tablas mantiene la sanción precívica de la declaración de sacer respecto de algunos hechos, y para los demás, las penas son de muerte (suplicium), que se fija para los libelos y ultrajes públicos difamatorios, para el patrono que defrauda a su cliente, para los salteadores o grupos de noche y en la ciudad (Tabla VIII), la pena de multa (damnum), por ejemplo, de 25 ases para la injuria (Tabla VIII); g) en cuanto al elemento subjetivo, se requiere el dolo y se distingue entre el homicidio doloso y el culposo; para éste último se fija el pago de un carnero a los parientes próximos; h) la legislación penal se basa en la igualdad social y política; no se conoce la tortura como medio para obtener la confesión; i) se admite la defensa legítima opuesta al ladrón que obra en la noche, y en el caso de que se resista por las armas (VIII)[7]. Es necesario marcar aquí el incuestionable aporte que desde las GARANTIAS el derecho romano efectúa al derecho penal en general. Esto se ve estimulado con la aparición de las Leyes Cornelia y Julia que prohibían la venganza privada, dando nacimiento al ius puniendi por parte del Estado. En palabras simples: al Estado se arrogaría la facultad de perseguir y reprimir a los ciudadanos en los delitos que por su gravedad así lo justifiquen. Aparece en un período posterior un procedimiento diferente: la accusatio. Este instituto viene a darle contenido y razón de ser a la acción pública, lo que sería equivalente a ACCION POPULAR. La ley entonces pasó a definir una serie de delitos públicos a saber: crimen majestatis, ambitus (corrupción del elector) repetundae (cohecho), sacrilegium y peculatus, homicidium, crimen vis, falsum, etc.

1.3.-El imperio.
Apartados del período de transición progresivamente van apareciendo Tribunales con funcionarios imperiales lo que a la postre constituirían los verdaderos órganos jurisdiccionales, ahora en manos del Estado. Tomando como base el gobierno de Augusto, las Cognitio extra ordinem comenzaron a funcionar poniendo así en marcha los órganos jurisdiccionales del Estado. Véase que los delitos privados son sometidos también a éste procedimiento. Hay un incremento en las penas, apareciendo nuevamente la condena a muerte, la cual –en esta ocasión- sólo se va a aplicar a los parricidios. Con posterioridad a los tiempos de Adriano esta pena de muerte se extiende también a los delitos graves apareciendo otros tipos de penas vejatorias como la condena en las minas (at metalla) y la pena a trabajos forzados (at opus). Estas instituciones penales subsisten aun en la actualidad aunque no en nuestra país. En cuanto a la función de la pena ésta no sólo tendrá un carácter retributivo sino correctivo. También se tiene en cuenta la enmienda (tal vez por la idea religiosa que se mantiene) y –por supuesto- la función intimidatoria. Esto último sugiere que la pena tendrá la función de prevención general o especial, según esté dirigida a toda la comunidad o directamente al reo. La “dogmática” (por darle un calificativo aproximado) del derecho penal tiene su avance y comienza a desarrollarse la idea del dolo el cual constituirá la intención del sujeto. Según esta tesis, el aspecto subjetivo del delito distinguirá entre dolo de propósito y dolo de ímpetu, teniéndose en cuenta la preterintención (praeter) lo que señala un “ir más allá” de la intención, es decir cuando se quiere cometer un delito determinado y se comete otro más grave aunque el medio razonablemente no debía causar ese resultado (por ejemplo cuando se quiere lesionar y se comete un homicidio pues el sujeto al caer se golpea la cabeza contra un borde del piso). Otras cuestiones muy interesantes aparecen en el universo de la parte general del derecho penal y son las relacionadas con el error. Como se sabe el error en el conocimiento excluye el dolo, más la trascendencia aquí está dada por la ignorantia juris la que se empieza a admitir como excusa (la opinión es de Grispigni).

1.4.-Período Justinianeo.
 De insoslayable tratamiento resulta la obra de Justiniano en cuanto recopila importantes textos del Derecho Penal para condensarlos en los libros 47 y 48 del Digesto y el libro IX del Código. Las consignas que propone este período pueden sintetizarse en lo siguiente: a) se consolida la función pública de la pena; b) las penas privadas pasan a ser económicas (algo similar a la propuesta actual de la “tercera vía o reparación” para la solución de conflictos que propone Roxin y entre nosotros Maier) y se reducen los delitos privados; c) el fin y función de la pena pasa a ser una cuestión de “prevención general”, claro está que mediante la intimidación o coacción al delincuente. Dentro de las nuevas figuras delictivas dadas en esta etapa está la blasfemia.

Concretamente haciendo referencia al derecho Procesal Penal y siguiendo a los más destacados procesalistas, Florián enseña que el proceso penal romano alcanza un alto grado de desarrollo y elabora elementos de los cuales algunos son hoy todavía patrimonio del proceso penal. Baste aquí recordar –dice el Maestro- la materia de las pruebas en alguna de las cuales el proceso romano se presenta como modelo insuperable de finura jurídica y psicológica, y el hecho de representar este proceso el tipo del acusatorio[8].

2.-Figuras especificas.
2.1.-La “Cognitio” (Monarquía).
La jurisdicción criminal en los primeros tiempos de Roma fue ejercida por el Rey o por funcionarios que lo representaban directamente, a los que se los denominaba los “duumviri”. El procedimiento penal más antiguo que puede recordarse es la cognitio, cuyo trámite era sumario y carente de toda garantía para el imputado y aun para la sociedad[9].  No existía un procedimiento formal que garantizare derechos procesales, por el contrario, todo conduce a pensar que se trataba de una época de fuerte arbitrariedad que le daría al funcionario del Rey (o al Rey) la suma del poder público. La indagatoria era el alma del proceso y la defensa tenía participación en tanto el magistrado se la otorgue. Se lo citaba al imputado (vocatio) quien podía –en su casoser inclusive detenido (prehensio), tal cual fuera hoy una prisión preventiva, es decir mientras fuera sometido a proceso. Hay constancias que estas resoluciones del Rey o sus funcionarios, podían ser
apeladas ante el pueblo. Sería el caso de la “provocatio ad populum” que vino a
morigerar un poco las consecuencias de la cognitio. Así lo indica Mommsen citando el caso de Horacio que, habiendo sido condenado por los jueces se le concedió el recurso. Esto hace que los historiadores piensen que la Constitución originaria de Roma fue democrática por lo que el monarca ejercía el poder en nombre del pueblo. Este procedimiento (inquisitivo) previo a la segunda instancia popular, fue una clara tentativa procesal tendiente a algo formal, estable y eficaz a favor del individuo. Una especie de coto o restricción al poder real, en pos del principio de soberanía popular.

2.2.-Quaestio o accusatio (República).
En un comienzo la República establece un procedimiento penal oral, público y contradictorio. Juzgan “las centurias” que eran asambleas populares mixtas (patricios y plebeyos) que terminan por administrar la justicia penal, siendo esto una consecuencia de las leyes Valeria que terminan por anular la justicia en manos de los cónsules. Podía delegarse también esta jurisdictio al Senado quien a su vez delegaba en questores o duumviri. Quaestio indica la “dirección” del proceso por parte del quaesitor, en tanto que accusatio, deriva de accusare, lo que comprende la imputación de un cargo moral, es decir una imputación formal por parte de un órgano público. Las leyes que se establecieron en el siglo VII de la era romana convirtieron a las quaestiones perpetuae en un procedimiento ordinario dando vida al sistema acusatorio. La justicia es administrada por un JURADO POPULAR y se moviliza
sobre la base de una acusación la que puede ser formulada por cualquier ciudadano y canalizada a través de un procedimiento oral, público y contradictorio. Los puntos centrales del sistema serían: a) Jurisdicción: La justicia estaba administrada por un jurado popular con la dirección del quaesitor. En un comienzo los iudices iurati que componían el tribunal popular eran elegidos por los senadores, pero más tarde tuvieron esa prerrogativa los caballeros y los Tribunos. Así el quaesitor solía contar con listas anuales de iudices, quienes tenían que contar con los siguientes requisitos: aptitud legal y más de 30 años de edad. Estos iudices que llegaban a veces a sumar un número de setenta y cinco personas, según la importancia del caso, eran designados a través de la editio (designación por el acusador y las partes) o la sortitio (sorteo). Dable es apuntar que siempre existía el derecho de recusar a alguno de los iudices ya sea por parentesco, enemistad manifiesta, etc. b)

                     Acción: Cualquier ciudadano, que no sea plebeyo, tenía el derecho de acusar. Las excepciones eran los menores, las mujeres, los magistrados y las personas faltas de honorabilidad. De esta manera los más destacados ciudadanos se disputaban el “honor” de ser acusador, es decir de representar los intereses del pueblo. Era una ambición ciudadana ser acusador y es por ello que se implementó un proceso de selección en tal sentido. A esta formalidad se le denominó divinatio. Es entonces que el quaestor nombraba al ciudadano que ofrecía mayor garantía de justicia y en esto se tenía en cuenta la situación social, económica y cultural de un individuo, precisamente porque se confiaba que ese “elegido” no desistiría de la demanda. El acusador asumía un doble juego de responsabilidad: ante la sociedad tenía una responsabilidad moral y ante el reo una obligación jurídica. Así si triunfaba en su pretensión era remunerado (por ejemplo con parte de la multa) y si fracasaba debía pagar y soportar un juicio de calumnia. c) Los sujetos procesales: la accusatio forma una verdadera contienda entre los sujetos procesales. El rol del quaesitor y de los iudices es de verdaderos árbitros de esa disputa, aunque no deciden sobre la introducción de la prueba ni intervienen activamente en la recepción, precisamente para amparar su imparcialidad. El actor ofrece la prueba y tiene el peso de probar su petición. El quaesitor preside el debate y deja que sea el jurado el que resuelva el litigio, para luego ser él quien disponga la ejecución del veredicto[10]. De esta forma se observa que el acusador sería el titular de la pretensión represiva, el imputado no es objeto de interrogatorio sino una parte en el litigio, permitiéndosele un abogado o patronus que el propio encartado puede elegir. La coerción personal está prohibida ya que el quaesitor no podía detener al acusado, salvo que éste confesare o bien que se tratare de un delito muy grave. En un principio se llegó a aceptar el juicio en rebeldía. d) La prueba: aquí la confesión no está asimilada a “sentencia”, como ocurría en el proceso civil. La absolución no declama que el reo sea inocente sino que indica que “la culpabilidad no ha sido establecida”, obviamente en términos prácticos es lo mismo. El derecho romano estableció tres principios fundamentales: valuación de la prueba;descubrimiento de la verdad objetiva o histórica y la regla del in dubbio pro reo. La testimonial era un importante medio de prueba. También lo fue “el registro  domiciliario y el secuestro” como actos del acusador, que no tendrían el debido “contralor” de la defensa y eran incorporados luego al debate por lectura. Hoy en día esto sería una violación palmaria al derecho de defensa y –de suyo- constituiría una nulidad absoluta. e) Procedimiento: La obra espontánea de un ciudadano a través de una postulatio daba origen a la accusatio. Este ciudadano, que se hacía cargo de la acusación, la presentaba ante el quaesitor quien decidía en primer lugar sobre su competencia o no, estudiando la viabilidad de la demanda y si el hecho constituye delito o no. si los
acusadores fueran varios el magistrado elegirá, a través de la divinatio, cual de ellos es el más idóneo y con mejores garantías. Una vez admitida la acusación, quien la va a llevar adelante debe prestar juramento de sostenerla hasta la decisión final (perseveraturum se in crimine usque ad sententiam) y de esta manera materializaba la “nominis delatio”, lo que en términos moderno sería una querella. Precisamente para evitar que el acusador desistiere el magistrado inscribía (inscriptio) la acusación en el Tribunal, de esta manera se formaba la certeza que el acusador no podía sustraerse a la obligación que lo conminaba a llevar adelante la acción penal. Obviamente se trataba de una verdadera instrucción de parte, que colectaba pruebas y preparaba así el juicio. Es útil apuntar que este fue el origen de la actual citación directa a juicio. Una vez que estaba constituido el Tribunal, previa consulta al acusador, se fijaba la audiencia. Para ello formulaba el acusador la “diei dictio” (la citación a juicio), intimando al acusado de los cargos en su contra. El DEBATE se efectuaba en forma ORAL, PUBLICA y CONTRADICTORIA, y era presido por el Quaesitor. Tanto éste como el jurado eran silenciosos espectadores de la contienda. De esta manera era el acusador el que dirigía el debate, formulaba los cargos, planteaba las cuestiones, hacía comparecer a los testigos, los interrogaba en primer lugar y calificaba jurídicamente la infracción. Finalmente se presentaban ante el jurado la prueba instrumental o documental, las actas de la investigación preliminar las declaraciones extrajudiciales recibidas por el acusador. Así, luego de incorporar toda la prueba, el quaesitor podía escuchar los alegatos si correspondiere formularlos para en definitiva pasar a la etapa de la sentencia.

En la primera parte de la República los iudices emitían sus votos oralmente, pero después se hizo secretamente y por tabellas. Para condenar debía hacerse por simple mayoría y en caso de empate el imputado era absuelto. El Tribunal se podía expedir por la condena, por la absolución o bien por una más amplia información (ampliatio o comperendinatio). La accusatio representó una importante forma de participación popular en la administración de Justicia, como también en la publicidad de los actos procesales, de allí su credibilidad y eficacia. El acusador tenía un acendrado afecto por la cosa pública, un marcado sentimiento de solidaridad social y un claro respeto por la verdad y la justicia.

2.3.-La Cognitio Extra Ordinem.
Las necesidades impuestas por nuevos regímenes políticos de orden imperial dieron luz a un procedimiento extraordinario. El despotismo imperial se hizo sentir avasallando las instituciones libres republicanas . De esta manera la acusación se limitó a cuestiones de intereses particulares confiando el resto de los delitos a oficiales especiales . Se conserva la publicidad de los juicios pero la instrucción preliminar se convierte en absolutamente secreta con la presencia activa del Juez, prevaleciendo la forma escrita por sobre la oralidad y el contradictorio. Claro está que existieron concomitantemente aspectos positivos del procedimiento como lo fue la contemplación del contumaz, la aceptación del recurso de apelación con el fin de reparar los errores judiciales, etc. Esta visión positiva se ve en la frase que inmortalizara Ulpiano: “es mejor dejar impune un delito que correr el riesgo de castigar a un inocente” (digesto: 1.5... de poenis).

Se dice también a favor de las garantías procesales que “ninguna pena puede ser dada si no ha sido precedida de una defensa” o bien que “no se quiere detenido a ningún acusado cuya culpa no sea evidente”.
Como anticipamos en este régimen se estableció en primer lugar la jurisdicción extraordinaria del Senado, luego ejercida por el propio Emperador con el auxilio de asesores. Esto hace que naturalmente desaparezcan los jurados y las quaestiones perpetuae. El poder de juzgar recaía sobre el prefectus urbis, que tenía su actuación en Roma con la ayuda de cinco asesores que elegía el Senado y excepcionalmente por el prefectus vigilium. El consejo del emperador llegaba sólo por vía de apelación. En esta etapa lo que era un honor para el ciudadano (el acusador) lleno de prestigio en haciendo todo a favor de la República se convirtió en una ruindad alimentada por la materialidad, la avidez y la mezquindad personal. Las recompensas dadas a “los delatores” hicieron de éstos –al decir de Hélie- “aves de presa” que se arrojaban sobre las personas. Trajano intentó poner coto a este flagelo acusatorio estableciendo que el acusador fuese objeto de las mismas medidas cautelares que afectaban al acusado, es decir, que ambos fuesen detenidos hasta la terminación del proceso. Una reacción desmedida en afán de detener otro exceso. Todo esto trajo como consecuencia la pasividad de los ciudadanos y que muchos crímenes quedaran impunes. Lo que vendría sería por demás obvio. Si nadie acusaba el que acusaría sería el Estado, es decir que los delitos pasaron a ser perseguidos de oficio, lo que marcaría un nuevo proceso penal.

Nace la inquisición preliminar. Este acusador oficial quedó en manos de los irenarchi, los curiosi y los stationarii, quienes recogían las declaraciones y remitían las actuaciones al Juez. El Juez –como se dijo- tiene un papel preponderante, la acusación limitará su función, en tanto el imputado pierde terreno, ya que se reestablece la prisión preventiva y la caución, entre otras restricciones a la defensa[11]. A pesar de ser este sistema la base ineludible del régimen inquisitivo, luego potenciado en el seno del Derecho Canónico, existieron algunos principios cuya lucidez se ha transportado hasta nuestros días: “al hombre se lo debe presumir inocente”, “el dolo debe ser probado” o “debe absolverse si hay duda sobre la culpabilidad”.
Sin embargo, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, pero se contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.
2.4.-La Pignoris Capio.
 Era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.
En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Así mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia regían las pragmáticas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las Siete Partidas; tal lo disponía de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregló el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la República; ésta
Ley tampoco previo de modo especial las medidas preventivas: las, dejó sujetas a la legislación española, salvo la disposición que preceptuaba que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito, o dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de arraigo. Ya Venezuela en función de República dictó en 1836 el primer Código Procesal, el cual contenía un título denominado "De las Incidencias"; en este Título se comprendían las excepciones dilatorias, recusación de funcionarios, competencias, secuestro judicial y arraigo, tercerías, cesión de bienes y de la espera y quita. Esta disposición del Código arandino vino a servir de base a la futura legislación procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que exigía, para que se pudiera conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de la deuda u obligación por medio de información sumaria; la medida podía pedirse en cualquier estado de la causa y procedía:
1 °) cuando había temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad; 2°) en el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer; 3°) cuando pedía el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los bienes que le toca; 4°) cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia; 5°) en el caso de que sea dudosa la posesión de la cosa litigiosa; 6°) aun si la posesión no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente auténticos; y 7°) cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por éste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo, podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y consistía en la obligación de éste de presentar bienes propios o una fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecándolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la República.
Se establecía también en el Código de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido acordados, mediante la prestación de fianza a satisfacción del actor.
El código de 1873, efectuó sensibles modificaciones en la materia de las medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro judicial y arraigo: Tituló la Sección: "Del Secuestro Judicial, arraigo y afianzamiento" y agregó que el secuestro o embargo judicial se podía pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o después de la litis contestación y, que constara el derecho aunque sea por declaración de testigos.
En la enumeración de los casos en que procedía esta medida se hicieron también modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o bien, si el demandado lo fuera por la cosa raíz que está gozando sin haber pagado el precio o se fueren a secuestrar bienes determinados, si estos han desaparecido o no se encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicaría en bienes equivalentes del demandado. El Código del 73 fue derogado por el de 1897, el cual cambió la denominación del Título sobre la materia, así: "De la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de la Tercería".
Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias, que había dejado en el Título de las incidencias el legislador del 73 e introdujo el calificativo de precautelativas y quedó expresa la intención de no considerar como incidencia la Tercería. Al modificar el Código del 97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercería". Como se ve la modificación consiste en sustituir la palabra precautelativa por preventiva; pero a la prohibición de enajenar agregó "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también sufrió cambio importante; exige este Código "que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumus bonijuris o sea la presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la obtención y ejecución de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil vigente (1987), son relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando así, las lagunas legales que se producían en el ordenamiento anterior, tal como se irá evidenciando a lo largo del presente trabajo.
Paralelo al Procedimiento Inquisitivo y Acusatorio. En el Procedimiento Inquisitivo la prisión preventiva, es el efecto inmediato del auto de formal prisión.  Mientras que en el Procedimiento Acusatorio las Medidas Cautelares deben ser solicitadas por  el Ministerio Público y la Prisión Preventiva, que en el anterior sistema era un efecto ahora es excepcional, respetando así el principio de presunción de inocencia. Ulpiano sostenía que: “Nadie debe ser condenado por sospechas, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable, que condenar a un inocente”.  Edad Media. La presunción de inocencia se  debilitó. Se formula una presunción de culpabilidad sobre el acusado. En la Escuela Clásica a fines del siglo XVIII y mitad del siglo XIX; “La presunción de inocencia es absurda e ilógica.” “Exagera las garantías individuales”, la corriente filosófico-jurídica implementó reformas en aras de poner un límite al ius puniendi del Estado. Ya que el Estado sólo puede operar dentro de los límites de la más estricta legalidad. Al respecto Beccaria, sostenía: “Un hombre no puede ser llamado reu antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida”. Y afirmaba: “Cuando en un ciudadano acusado de un atroz delito no concurre la certidumbre pero sí gran posibilidad de haberlo cometido, parece debería decretarse contra él la pena de destierro” En la Escuela Positiva que es oponente de la Escuela Clásica su Representantes: Enrico Ferri y Raffaele Garofalo. En el Derecho Inglés, durante el siglo XIII, respecto al principio de presunción de inocencia se afirmo “Ningún hombre será detenido o encarcelado como no sea en virtud de un juicio legal de sus pares o de la ley del país.” Mientras que en la Constitución de Estados Unidos de América, en la quinta enmienda, de 1791: No person shall..be deprived of life, liberty, or propeprty without due process of law”  (".. Ninguna persona podrá ser privado de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso de derecho" ) y  XIV enmienda, (1868) “…nor shall any state deprive anyperson of life, liberty o property without due process of law.” ("... tampoco podrá Estado alguno privar a ninguna persona de la vida, libertad o propiedad sin el debido proceso de ley".) Desde la concepción del derecho francés al hacer referencia al principio de inocencia encontramos la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. 9°.- “Todo hombre será considerado inocente hasta que haya sido declarado culpable…” En México en la Constitución de Apatzingán, del 22 de octubre de 1814. Artículo 30 “…todo ciudadano se reputa inocente mientras no se declare culpado.” En 15 de agosto de 2002, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emite una tesis, reconociendo la presunción de inocencia, tesis que se tilda de deficiente, confusa e incompleta. Juristas:           Necesidad de “constitucionalizar” el derecho a la presunción de inocencia. Suprema Corte: La constitución contiene de manera implícita, la presunción.


Capitulo II
Generalidades de las Medidas Cautelares.

1.Concepto de Medida Cautelar
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
            Son aquellas medidas que pueden solicitar los intervinientes de un proceso penal, las cuales deben ser decretadas por el tribunal de garantía con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del proceso o asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieren derivar de él para el acusado.
            También a las medidas cautelares se les ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, lo cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea por que este se insolvente real o fraudulentamente, o por que de uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
En el proceso penal el Juez puede ordenar medidas con las que trata de asegurar el correcto desarrollo del proceso, y también que la persona acusada esté a disposición del Juez el tiempo necesario para investigar el delito. A estas medidas se las denomina cautelares.
El juez sólo puede adoptar estas medidas si existe algún riesgo o circunstancia que pueda poner en peligro o frustrar el desarrollo del proceso penal.
             La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que al término del mismo la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz.
            En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel conjunto de actuaciones "encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se dicte" (GOMEZ ORBANEJA).
            Las medidas cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento.  Estas medidas no pueden constituir una anticipación de pena, pues de ser así se estaría vulnerando el derecho del imputado al juicio previo y la presunción de inocencia[12].
  
             El punto de partida generalmente invocado para la comprensión de las medidas cautelares, ya sea en el ámbito civil o penal, es la circunstancia simple e indiscutible de que la realización de un proceso requiere tiempo[13]. Cuando esta circunstancia se aplica al proceso penal, adquiere las características de un derecho fundamental, que se expresa en el derecho al juicio previo más concretamente en cuanto éste se manifiesta en el derecho a un proceso previo legalmente tramitado.[14]    
               En este contexto, las medidas cautelares han sido concebidas como un instrumento idóneo para contrarrestar el riesgo que durante el transcurso del proceso el sujeto pasivo pueda realizar actos o adoptar conductas que impidan o dificulten gravemente la ejecución de la sentencia. En este sentido, las medidas cautelares constituyen medidas de aseguramiento que persiguen garantizar la eficacia de una eventual sentencia que acoja la pretensión.
                Medidas Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas  o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
            Según la L. E. C de 1998, se adoptarán para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte (art. 721.1). Pueden consistir, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin perjudicar la sentencia que en definitiva se dicte o en cualquier actuación, directa o indirecta.



2.-Fundamento Jurídico de las Medidas Cautelares
El fundamento de estas medidas que afectan la libertad personal se encuentran en la propia constitución cuando esta indica "Nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado ni sin observancia de los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa. Las audiencias serán públicas, con las excepciones que establezca la ley, en los casos en que la publicidad resulte perjudicial al orden público o a las buenas costumbres". Se dispone a demás en la constitución las acciones de amparo y del hábeas como garantía de la libertad e integridad de una persona. Otro aspecto que hay que señalar es que las medidas deben ser establecidas por ley y tienen un carácter excepcional.
La figura procesal de medida  cautelar, si bien tiene su origen  en la  Doctrina Italiana, la misma  se  encuentra  establecida en Nuestra  Carta  Magna,  precisamente  en el artículo 16 párrafo duodécimo, que en lo conducente  dice  los poderes  Judiciales  contaran  con Jueces de Control que  resolverán, en forma inmediata y por cualquier medio  las  solicitudes de medidas  cautelares,  providencias  precautorias y técnicas de  investigación de la  autoridad que  requieran control Judicial,  garantizando los  derechos  de los  indiciados y de  las  victimas  u  ofendidos.

Por  su parte  el artículo 19 párrafo segundo del ordenamiento legal  invocado,  dice: “el ministerio  público  sólo podrá  solicitar  al Juez la prisión preventiva cuando  otras medidas  cautelares no sean  suficientes  para  garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de  la investigación, la protección de la  victima,  de los testigos  o  de la  comunidad, así como   cuando  el imputado   esté  siendo procesado  o  haya  sido  sentenciado previamente  por la comisión  de  un delito  doloso.”

Este instituto legal a su vez fue desarrollado en el Código  Procesal Penal del Estado de Zacatecas, particularmente en los numerales 9°, 195 al 234.

“Artículo 9. Medidas cautelares.- Las medidas cautelares, durante el proceso, restrictivas de la libertad personal o de otros derechos previstos en este Código, tienen carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que tratan de resguardar y a la pena o medida de seguridad que pudiera llegar a imponerse”.
Es en el título sexto de nuestro citado Código donde se habla de las Medidas Cautelares, en el capitulo primero, que comprende los numerales ciento noventa y cinco al ciento noventa y siete, refiere las normas generales referentes al tema.

“ Artículo 195.Principio general.-Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Las medidas cautelares en contra del imputado son exclusivamente las autorizadas por este Código y tienen carácter excepcional. Sólo pueden ser impuestas por el tiempo absolutamente indispensable y a fin de asegurar la presencia del imputado y de evitar la obstaculización del procedimiento.
La decisión de imponer una medida cautelar o rechazarla es revocable o modificable en cualquier estado del proceso. No obstante lo dispuesto con anterioridad, el Juez ordenará de oficio la prisión preventiva, en los delitos siguientes, incluidas sus modalidades y tentativas, previstos en el Código Penal del Estado:
I. Terrorismo, previsto en los artículos 169 y 170;
II. Corrupción de menores, previsto en el artículo 182;
III. Pornografía infantil, previsto en las fracciones I y IV del artículo 183;
IV. Lenocinio, previsto en el artículo 187;
V. Violación, previsto en los artículos 236 y 237;
VI. Secuestro, previsto en los artículos 265 bis y 266;
VII. Trata de personas, previsto en el artículo 271 bis;
VIII. Homicidio doloso, previsto en los artículos 293 con relación al 297, 298 y 299;
IX. Parricidio previsto en el artículo 306;
X. Infanticidio previsto en los artículos 307, 308 y 309, y
XI. Delitos dolosos cometidos con medios violentos como armas y explosivos.
En estos delitos no podrá sustituirse la prisión preventiva por otra medida cautelar.
El Juez puede proceder de oficio, cuando favorezca la libertad del imputado”.

“Articulo 196. Proporcionalidad.-No se podrá ordenar una medida cautelar de carácter personal cuando ésta resulte desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”.

“Artículo197.Recursos.-Todas las decisiones judiciales relativas a las medidas cautelares reguladas por este Código son apelables. La presentación del recurso no suspende la ejecución de la resolución”.

Es en el capitulo segundo donde se hace referencia a las medidas cautelares de carácter personal, y comprende los artículos ciento noventa y ocho al doscientos veinticuatro; es dentro del mismo capitulo donde se estudiaran los casos en que estas habrán de revisarse. Y finalmente existe el capitulo tercer que reseña todo lo relacionado a las medidas cautelares de carácter real, en los artículos doscientos veinticinco al doscientos treinta y cuatro.
   Ahora bien, con motivo de la reforma Constitucional de fecha   dieciocho de Junio del año dos mil ocho, el legislador local (Zacatecano), determinó adoptar la medida cautelar anticipada, artículo 206-bis, ampliando la garantía, pues desaparece la  libertad  provisional  bajo caución; de la cual escribimos más adelante.



3.-Naturaleza de las Medidas Cautelares
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, canalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Paréceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo diría aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos —subsidiariedad, adjetividad, vicariedad—, que al igual que el término instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente.



4.-Características Esenciales de las Medidas Cautelares

Las características esenciales de la medida cautelar, son las  siguientes: Jurisdiccionalidad, Variabilidad, Instrumentalidad, Excepcionalidad, Provisionalidad, Proporcionalidad, Legalidad, y Urgencia.

4.1) Jurisdiccionalidad: Pues  solo el órgano Jurisdiccional  puede  aplicarlas, mediante  resolución fundada y motivada; en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. El términos jurisdiccionalidad denota fuertemente la facultad de "decir" el derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable.

4.2) Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia.

4.3) Instrumentalidad: Entendiéndose como un instrumento para  asegurar los  fines del proceso; es decir, son un medio para lograr la efectividad de la sentencia que se pronuncie al final del proceso; las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que son instrumentos orientados a la consecución de fines de carácter procesal.

4.4) Excepcionalidad: Se actualiza en la medida que se ponen en riesgo los fines del proceso, en cuanto no  baste  la  sola promesa  del imputado a someterse  a él, ya que las mismas deben interpretarse  a la luz  de la presunción de  inocencia;  es decir, no necesariamente deben adoptarse dentro del procedimiento
 Los principios de instrumentalidad y excepcionalidad los encontramos plasmados en el Artículo9.- Medidas cautelares.-“Las medidas cautelares,…, tienen carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que tratan de resguardar y a la pena o medida de seguridad que pudiera llegar a imponerse”.
4.5) Provisionalidad: Su aplicación sólo será por el término  estrictamente necesario;  haciéndose patente el principio de “ rebuc  sic  stantibus  “ ( en  tanto  sigan  así las  cosas). Existiendo la obligación de la  autoridad que  la  impone a su  revisión  oficiosa. Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisionalidad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera", es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente. Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE, la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

 4.6) Proporcionalidad: Se atiende al riesgo que se pretende   evitar, tomando en consideración la gravedad del delito, circunstancias de su comisión, la sanción probable y las circunstancias personales del autor, debiendo el juez aplicar la medida mas idónea para efecto de garantizar el efectivo desahogo del procedimiento penal; es decir, asegurar la presencia del imputado mientras este se agota.   La consideración de este principio determina, por ejemplo, la aplicación preferente de las medidas cautelares menos gravosas para la libertad del imputado. Determina, así mismo, la existencia de casos en que las medidas cautelares pueden resultar improcedentes por importar una forma de privación de libertad desproporcionada en relación con la que importaría una eventual sentencia condenatoria, habida consideración de la gravedad del delito que se investiga. Finalmente, este principio está en la base de la obligación que tiene el juez de revisar la prisión preventiva decretada.       
4.7) Legalidad: Entraña, que solo las medidas que el legislador   estableció en el Código Procesal Penal pueden ser aplicadas, mismas que se aplicarán cuando sean absolutamente necesarias y en caso de que no se puedan adoptar otro tipo de medidas. Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable.
Las medidas cautelares son de derecho singular y como tales de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona.
4.8) Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.
No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.
Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites.
Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensión provisional del principio


CAPITULO III
Clasificación de las Medidas Cautelares
1.- Generalidades
La división que hace ALSINA consta de cuatro grupos; a saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una prueba a los efectos del juicio ordinario, la constatación de un hecho por peritos, deposición de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a ausentarse; b) las que tienden a asegurar el resultado de la ejecución forzosa (embargo preventivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y gravar, anotación —registro— de la litis, intervención judicial —nombramiento de depositario judicial o interventor—; c) comprende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un daño irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provisorios, prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace del Derecho romano que establecía la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definición en este grupo es eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo, característica de las medidas cautelares en general; d) la caución que se exige para obtener la ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para constitución de embargo.
No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su división anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos ahora formular una sistematización sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia v finalidad), en tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1°) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2°) medidas para asegurar elementos de prueba; 3°) medidas para asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes" .Esta clasificación tiene significativa importancia práctica para los efectos de realizar una sistematización legislativa. La clasificación de CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el contrario, una significación doctrinaria, en la medida que se refiere a los medios que se utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y ejecución).
La clasificación que hace CALAMANDREI en su citada obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que, a más de lo dicho también es finalista como necesariamente ha de ser toda clasificación de las medidas cautelares, comprende cuatro grupos que encierran en mayor o menor medida los citados anteriormente. El autor hace hincapié en ratificar en cada uno de ellos la relación de instrumentalidad hipotética o genérica que presentan con la providencia principal.
Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver.
a) El primer grupo es el de las "providencias instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después en el eventual proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autónomo si existe el daño temido inminente. Este es el grupo que admítase en todas las divisiones traídas a colación. Así por ejemplo, los casos de justificativo para perpetua memoria y el reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas características: preservación de una prueba y relación directa al juicio de conocimiento.
b) El segundo grupo comprende las providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos típicos son nuestras medidas preventivas.
Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida v su final en el remate con la respectiva adjudicación y satisfacción plena.
Dentro de él separamos dos fases completamente diferentes:
La de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de condena sea cumplido.
c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las cuales se dirime interinamente una relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posterior se perfeccione la decisión definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo, daño referido más a la persona misma que a sus bienes.
d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya denominación revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la imposición por parte del juez de una caución; la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas de cautela del procedimiento de medidas preventivas para decretarlas (contracautela) o para neutralizarlas (cautela sustituyente).



2.-Medidas Cautelares Personales:
Con ellas se limita la libertad individual de la persona.
Concepto: Las medidas cautelares personales pueden ser definidas como aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento. Las medidas cautelares personales están llamadas a asegurar la persona del imputado en el curso del procedimiento penal.
Aunque existe una relación evidente entre el concepto de medidas cautelares personales y el concepto de medidas de coerción procesal, puede decirse que entre ambas existe una relación de especie o género: una medida de coerción procesal constituirá una medida cautelar  sólo en la medida en que esté dirigida en contra del imputado y su objeto es el aseguramiento de los fines del procedimiento. Esta distinción nos permitirá reconocer situación en que medidas claramente restrictivas o privativas de libertad no constituyen medidas cautelares como sucede, por ejemplo, cuando no están dirigidas en contra del imputado (v. gr., arresto de testigos o peritos) o cuando exceden la naturaleza cautelar que supone la tutela de fines procesales.
 
            A fin de que puedan adoptarse estas medidas, es necesario que conste la existencia del delito y de una persona como probable responsable del mismo, además de una actitud sospechosa en éste y el temor de que, con su conducta, pueda impedir el desarrollo normal del proceso (por ejemplo, si se esconde o huye). Si una vez adoptadas estas medidas, cambian las condiciones que motivaron su adopción, se podrán modificar o incluso dejar sin efecto.
           
2.1.-Medidas cautelares personales, según la doctrina:

2.1.1La citación


La citación de la persona inculpada tiene por objeto oír su versión sobre los hechos de los de se le acusa. Si el citado no comparece ni justifica la causa que le ha impedido asistir, podrá ordenarse su detención.
Durante la fase de etapa preeliminar e intermedia, el Juez o bien el Ministerio Público, pueden citar a cualquier persona que crea conveniente por ejemplo, si existen indicios de culpabilidad o considera necesario su testimonio.
            Al respecto nuestro código señala: “Articulo 60.- Citación.-
Cuando, para algún acto procesal, sea necesaria la presencia de una persona, la autoridad que conoce del asunto deberá ordenar su citación, mediante carta certificada, telegrama con aviso de entrega, teléfono o cualquier medio de comunicación que garantice la autenticidad del mensaje. En tal caso, deberá hacerse saber el objeto de la citación y el proceso en el que ésta se dispuso; además, se deberá advertir que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública, salvo justa causa”.
            La citación es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecución penal pública y dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento. Puede dirigirse a un testigo, a un perito o a un imputado, independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la cual emana.
            Se ha dicho que en cuanto a la orden de comparecencia dirigida al imputado no constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar a la orden de aprehensión, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detención, y no la citación, la que verdaderamente opera como medida cautelar
Que sería el caso de lo señalado en el Artículo 315 de nuestro Código Procesal Penal: “Solicitud de audiencia para la formulación de la imputación…A esta audiencia se citará al imputado, a quien se le indicará que deberá comparecer acompañado de su Defensor. Al imputado se le citará bajo el apercibimiento de que, en caso de no comparecer, se ordenará su aprehensión”.
            Se trata más bien de un límite puesto a la aplicación de medidas privativas de libertad, ya que las excluye cuando la imputación se refiere a hechos de poca gravedad. Resultan improcedentes la detención y la prisión preventiva sin citación previa. También lo son las otras medidas cautelares personales, pues también recaen sobre la libertad del imputado.
No se desconoce el carácter restrictivo de la libertad personal que tiene la citación, en cuanto imposición de una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello sólo le otorga el carácter de medida de coerción procesal más no el de medida cautelar. 
2.1.2.- La detención
La detención supone privar de libertad a una persona durante un cierto tiempo.
Los motivos que pueden dar lugar a la detención así como las personas que pueden llevarla a cabo son diversos y se detallaran más adelante.
Así mismo, en el momento oportuno abundaremos, también, en señalar que la detención puede producirse antes de la existencia de un proceso penal, durante el mismo o cuando éste concluya.
            En sentido amplio la detención es toda privación de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisión o de la ejecución de una pena privativa  de libertad, ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico. En esta situación regirá el estatuto jurídico del detenido, con todos sus derechos y garantías.
            Por su parte la detención como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin citación previa, se priva de la libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposición del tribunal, con el objeto de asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento[15], como puede ser una audiencia distinta a formalizar una investigación y, eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor o menor intensidad en su contra, cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.
            Respecto de la detención, en forma genérica nuestro código señala:
 Artículo198.- Procedencia de la detención.- Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de Juez competente, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante o se tratare de caso urgente” .

“Artículo 200.- Detención por orden judicial.-Cuando exista denuncia o querella, obren datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito, exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, se trate de delitos que tuviesen señalada pena privativa de la libertad, y la comparecencia del imputado pudiera verse demorada o dificultada, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar la aprehensión del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, a fin de formularle la imputación.
También se decretará la aprehensión de imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada, siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos en el párrafo anterior, salvo el último de los ahí mencionados.

Los agentes policiales que ejecuten una orden judicial de aprehensión, conducirán inmediatamente al detenido ante la presencia del Juez que hubiere expedido la orden, debiendo entregar al imputado copia de la misma. Una vez que el aprehendido por orden judicial sea puesto a disposición del Juez de Garantía, éste convocará dentro de un plazo de veinticuatro horas a una audiencia para que le sea formulada la imputación”. 
Si se actualiza la hipótesis de delito flagrante, atenderemos en ese caso lo establecido en los Artículos 203 y 204 de nuestro Código y que señalan: 
“Artículo203.-Detención en caso de flagrancia.-Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al detenido a la autoridad más próxima y ésta con la misma prontitud a la autoridad del Ministerio Público.
Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren en la comisión de un delito. En este caso o cuando reciban de cualquier persona o autoridad a una persona detenida, deberán ponerla de inmediato a disposición del Ministerio Público.
Cuando se detenga a una persona por un hecho que pudiera constituir un delito que requiera querella de parte ofendida, será informado inmediatamente quien pueda presentarla, y si éste no se presenta en un plazo de veinticuatro horas, el detenido será puesto en libertad de inmediato.
El Ministerio Público podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el Juez, dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas. Deberá dejar sin efecto la detención cuando no pretenda solicitar prisión preventiva en contra del imputado, sin perjuicio de que solicite una medida cautelar anticipada ante el Juez, previo a la audiencia de control de detención”.

Artículo 204.- Supuestos de flagrancia.- Se podrá detener a una persona sin orden judicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay delito flagrante cuando:
I. La persona es sorprendida en el momento de estarlo cometiendo;
II. Inmediatamente después de cometerlo, es perseguido materialmente, o
III. Inmediatamente después de cometerlo la persona es señalada por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y se le encuentren objetos o indicios que hagan presumir fundadamente que acaba de intervenir en un delito.
La autoridad policial que haya aprehendido a una persona deberá conducirla inmediatamente ante el Ministerio Público para que éste disponga la libertad o, si lo estima necesario, solicite al Juez una medida cautelar. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a partir del momento en que el imputado sea puesto a disposición del Ministerio Público, La persona detenida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana y ésta, con la misma prontitud, deberá conducirla a la presencia del Ministerio Público.
El Ministerio Público debe examinar inmediatamente después de que la persona es traída a su presencia, las condiciones en las que se realizó la detención. Si ésta no fue conforme a las disposiciones de ley, dispondrá la libertad inmediata de la persona y, en su caso, velará por la aplicación de las sanciones disciplinarias que correspondan.
Las autoridades que intervengan en la detención en el supuesto de flagrancia deberán elaborar un registro detallado de las circunstancias de la misma, estableciendo con claridad la hora en que ésta se realizó y el momento en que el imputado sea puesto a disposición del Ministerio Público”.
            Respecto al caso urgente aplicara, lo referente a los Artículos 205, 206 y 206-Bis, que indican :
“Artículo 205.- Supuesto de caso urgente.-Existe caso urgente cuando concurran las siguientes condiciones:
I. Exista sospecha fundada de que el imputado ha participado en alguno de los delitos previstos en este artículo;
II. Exista riesgo fundado de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, y
III. Por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda el Ministerio Público acudir ante autoridad judicial para solicitar la orden de aprehensión.
Serán considerados delitos graves para la procedencia del caso urgente, además de los señalados en el artículo 195 de este Código, los contemplados en el Código Penal que enseguida se indican:
I. Rebelión, previsto en los artículos 117 y 118;
II. Evasión de presos, previsto en el artículo 130;
III. Asociación delictuosa, previsto en el artículo 141;
IV. Ataques a las vías de comunicación, previsto en el artículo 152;
V. Asalto, previsto en los artículos 263 y 264;
VI. Robo, previsto en el artículo 317 en relación con el 320, cuando el valor de lo robado exceda de 500 cuotas y 321 en sus fracciones I, IV, V y VII, cuando el valor de lo robado exceda de trescientas cuotas;
VII. Abigeato, previsto en el artículo 330 fracciones III y IV;
VIII. Tortura, previsto en los artículos 371, 372 y 373;
IX. Los delitos de lesiones dolosas, previstos en el artículo 285 en relación con los artículos 286 fracción V, 287, 289 y 290, y
X. Delito electoral, previsto en el artículo 385 párrafo primero fracción VI”.

Artículo 206.- Detención en caso urgente.-De actualizarse los supuestos previstos en el artículo anterior, el Ministerio Público podrá ordenar por escrito la detención del imputado, debiendo expresar en dicha orden los antecedentes de la investigación y los indicios que motivan su proceder.
Los agentes de policía que ejecuten una orden de detención por caso urgente, deberán presentar inmediatamente al imputado ante el Ministerio Público que haya emitido dicha orden. El Ministerio Público deberá dejar sin efecto la detención cuando no pretenda solicitar prisión preventiva, sin perjuicio de que pueda solicitar la aplicación de una medida cautelar anticipada a fin de garantizar su comparecencia ante el Juez. En caso contrario, ordenará que el detenido sea conducido ante el Juez dentro del plazo de 48 horas, contado desde que la detención se hubiere practicado”.
“Artículo 206-Bis.- Medida cautelar anticipada.-Si en el curso de las cuarenta y ocho horas de retención, el imputado solicita su libertad bajo fianza o con aplicación de alguna otra medida cautelar y el Ministerio Público está de acuerdo, concurrirán ante el Juez para acordarlo. Si el Ministerio Público no está de acuerdo, ello no impedirá que el imputado reitere la solicitud en la audiencia de control de detención.
Esta medida será examinada en la audiencia de vinculación a proceso, sin perjuicio de revisarla con anterioridad si fuese necesario”.


           Aunque asegurar la comparecencia del imputado es la finalidad común a todas las modalidades de detención que tienen una naturaleza cautelar, el tratamiento legislativo, pudiera permitirnos hacer una distinción entre dos modalidades.
            La detención imputativa, en el sistema penal chileno, es aquella que se decreta o practica sin citación previa, con el objeto de asegurar la presencia del imputado a la audiencia en que se pretende formalizar la investigación y, eventualmente, adoptar alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra.   
              
Si un particular detiene a otro particular, debe estar en disposición de poder justificar que ha llevado a cabo la misma porque considera razonablemente que el detenido se encuentra en alguno de los casos mencionados anteriormente. Así mismo, la autoridad o agente de Policía Judicial, tiene la obligación de detener al presunto responsable en caso de flagrancia o caso urgente.

2.1.2.1.- ¿Cuánto puede durar la detención?
El particular, o bien,  el agente que realice la detención, deben poner en forma inmediata al presunto responsable a disposición de la Autoridad competente; y será el Ministerio Público quien podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el Juez, dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas. Deberá dejar sin efecto la detención cuando no pretenda solicitar prisión preventiva en contra del imputado, sin perjuicio de que solicite una medida cautelar anticipada ante el Juez, previo a la audiencia de control de detención.
En caso de detención preventiva, ésta no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para aclarar los hechos; en cualquier caso, en el plazo máximo de 72 horas el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la Autoridad Judicial.

2.1.2.2.- El detenido ante el Juez o Tribunal
Dependiendo del motivo que haya originado la detención y como máximo en un plazo de 24 horas a contar desde que le fuera entregado el detenido, el Juez puede ordenar bien su ingreso en prisión, bien su libertad provisional. Dicha situación habrá de resolverse mediante la celebración de una Audiencia de control de detención, y que es la misma a la que se hace referencia en el Artículo 207 de nuestro código.
Artículo 207 .- Audiencia de Control de Detención.-  
Inmediatamente después de que el imputado detenido en flagrancia o caso urgente sea puesto a disposición del Juez de Garantía, éste deberá convocar a una audiencia en la que le informará de sus derechos constitucionales y legales, si no se le hubiese informado de los mismos con anterioridad, y procederá a calificar la detención, ratificándola en caso de encontrarse ajustada a la ley o decretando la libertad con las reservas de ley, en caso contrario.
A esta audiencia deberá concurrir el Ministerio Público, quien deberá justificar ante el Juez los motivos de la detención. La ausencia del Ministerio Público en la audiencia dará lugar a la liberación del detenido.
Cuando el imputado ha sido aprehendido después de habérsele formulado la imputación, el Juez convocará a una audiencia inmediatamente después de que aquél ha sido puesto a su disposición, en la que, a solicitud del Ministerio Público, podrá revocar, modificar o sustituir la medida cautelar decretada con anterioridad”.
            Audiencia de Control de Detención, es el nombre con el que se ha denominado, en la práctica, a la primera audiencia judicial del detenido, que se celebra en el momento en que éste es puesto a disposición del juez; se trata, como se observa, de la forma de control de la detención.
            Esta audiencia constituye la oportunidad establecida por la ley para que el ministerio público formalice la investigación. Lo cierto es, sin embargo, que la transformación de la audiencia de control de detención en audiencia de formulación de imputación es siempre eventual, ya que el ministerio público puede sencillamente no concurrir o, concurriendo, podría incluso negarse a formular imputación. La oportunidad de formular imputación es una decisión que corresponde al ministerio público, conforme al “Artículo 314 de nuestro código o bien cuando estime necesaria la intervención judicial para la aplicación de medidas cautelares personales”. Por otra parte, la detención puede haberse practicado sin que le haya precedido una solicitud del ministerio público, como sucede en la detención en caso de flagrancia, de manera tal que debe reconocerse al ministerio público la posibilidad de optar, por no formalizar la investigación en esta audiencia.
            La audiencia de control de detención deberá iniciare con la verificación, de oficio, por parte del juez de garantía, de que se ha dado cumplimiento al deber de información de derechos al detenido, mismos a los que líneas abajo se hace referencia, y de que se ha respetado las normas legales que establecen sus derechos y garantías, dejando constancia en los respectivos registros. Si el juez estima que el imputado no está en condiciones de ejercerlos derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en nuestra Constitución Federal, en nuestras Leyes o en los Tratados Internacionales ratificados por México  y que se encuentren vigentes, debe adoptar de oficio o a petición de parte las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.
            En todo caso, debe tenerse en consideración que la audiencia de control de la detención es el momento del procedimiento a través del cual se pone necesariamente fin a la detención, toda vez que, si el ministerio público desea prolongar la situación de privación de libertad, debe hacerlo, en principio, por la vía de solicitar y obtener la prisión preventiva del imputado. La única excepción en que el juez no podrá negar dicha solicitud es estrictamente cuando se refiera a los delitos que enuncia el Artículo 195 del Código Procesal Penal, donde se ordena al juez imponer de oficio la prisión preventiva.
            Si el ministerio público no concurre a esta audiencia, su sola ausencia dará lugar a la liberación del detenido. La misma consecuencia debiera producirse si, concurriendo no formaliza la investigación, no solicita la prisión preventiva del detenido o bien no se actualiza lo señalado en el Artículo 195 del Código.
    
2.1.2.3.- Los derechos del detenido
La persona detenida, debe ser informada de modo que pueda comprender, de los hechos delictivos de los que se le acusa y de las razones que han dado lugar a su detención, así como de los derechos que le asisten, especialmente de los siguientes:
Artículo159.-Derechos del imputado.-El Juez, el Ministerio Público y la Policía Ministerial según corresponda, harán saber al imputado, de manera inmediata y clara que tiene los siguientes derechos, además de los previstos en la Constitución Federal y Local, los Tratados y otras leyes que de aquéllas emanen:
I. Conocer desde el comienzo la causa o el motivo de su privación de libertad y el servidor público que la ordenó, exhibiéndosele, según corresponda, la orden emitida en su contra, así como su derecho a no ser obligado a declarar;
II. Tener una comunicación inmediata y efectiva con la persona, familiar, asociación, agrupación o entidad a la que desee informar su captura;
III. Ser asistido, desde el primer acto del procedimiento por el defensor que designe él, sus parientes o la agrupación a la que se comunicó su captura y, en defecto de éste, por un defensor público, así como a reunirse con su defensor en estricta confidencialidad;
IV. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma español;
V. Tomar la decisión de declarar o abstenerse de declarar con asistencia de su defensor, y si acepta hacerlo, a entrevistarse previamente con él y a que su defensor esté presente en el momento de rendir su declaración y en otras diligencias en las cuales se requiera su presencia;
VI. No ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad;
VII. No ser objeto de información por los medios de comunicación o presentado ante la comunidad de modo que se afecte su dignidad o en caso de que ello implique peligro para sí o para su familia;
VIII. No se utilicen, en su contra, medios que impidan su libre movimiento en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime ordenar el Juez o el Ministerio Público, y
IX. Solicitar desde el momento de su detención asistencia social para los menores de edad o personas con discapacidad cuyo cuidado personal tenga a cargo.
Los agentes de policía al detener a una persona o antes de entrevistarla en calidad de imputada, le harán saber de manera inmediata y comprensible los derechos contemplados en el presente artículo. El Ministerio Público debe dar a conocer al imputado sus derechos fundamentales desde el primer acto en que aquél participe. El Juez desde el primer acto procesal, verificará que se le hayan dado a conocer al imputado sus derechos fundamentales y, en caso contrario, se los dará a conocer en forma clara y comprensible.
      Los detenidos que hayan ingresado en prisión tienen, entre otros, los siguientes derechos:
  • A que la Administración Penitenciaria vele por su vida, su integridad y su salud.
  • A que se preserve su intimidad y su dignidad.
  • Derecho a ser llamado por su propio nombre y a que su situación sea reservada frente a terceros, así como a recibir el tratamiento penitenciario adecuado.
  • Ejercer sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, si no son incompatibles con la causa que ha motivado su estancia en prisión.
  • Disfrutar de las ayudas públicas que pudieran corresponderle.
  • A relacionarse con el exterior en las condiciones establecidas.
  • A participar en las actividades del Centro.
  • A disfrutar de los beneficios penitenciarios que en su caso pudieran corresponderle.
  • A recibir información personal y actualizada de su situación procesal y penitenciaria.
  • A formular peticiones y quejas ante las autoridades competentes.
  • A realizar un trabajo remunerado dentro de las posibilidades de la Administración.

2.1.3.- a prisión preventiva

Únicamente se puede adoptar durante el desarrollo de un proceso penal.
Con esta medida se priva de libertad al sujeto al que se le imputa la comisión de un delito con la finalidad de que puedan aplicarse de forma efectiva las leyes penales.
Por su parte, una vez que el detenido es puesto a disposición del Juez o Tribunal, sólo se podrá ordenar su prisión provisional a solicitud del Ministerio Público o bien cuando se trate de delitos graves el Juez de oficio ordenara la prisión preventiva al imputado, como lo indica el Artículo 195 del Código Procesal Penal.
Además, es necesario que el delito que se le impute lleve aparejada una pena privativa de libertad.
Procedencia de la prisión preventiva, según nuestro Código Procesal Penal en el Artículo 210 señala que el Juez de Garantía aplicara prisión preventiva, sin perjuicio de los supuestos de procedencia oficiosa de la prisión preventiva, que señala el Artículo 195, el Juez sólo aplicará esta medida, cuando otras medidas cautelares menos graves no sean suficientes para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, el desarrollo de la investigación, o la protección de la víctima, de los testigos o de terceros; así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.

            Así mismo, para decretar como medida cautelar la prisión preventiva el Juez habrá de considerar el peligro de no comparecencia del  imputado, por lo que observaremos lo previsto en el Artículo 211; donde indica que el Juez tomara en cuenta, las siguientes circunstancias:
I.              Arraigo en el Estado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.;
II.             La importancia del daño que debe ser resarcido; el máximo de la pena que en su caso puede llegar a imponerse de acuerdo al delito de que se trate y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante éste, y
III.            El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse o no al proceso.

            
Igualmente se considerará el peligro de obstaculización del desarrollo de la investigación o del proceso para decidir acerca del peligro de obstaculización de la investigación o del proceso se tendrá en cuenta, especialmente, que existan bases suficientes para estimar como probable que el imputado:
    I.    Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba; o
    II.      Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos (según el Artículo 212).
Como también, la afectación a víctimas, testigos o la comunidad, según lo indica el Artículo 212 bis, esto es, cuando exista un riesgo fundado para la víctima, testigos o la comunidad cuando se estime que el imputado puede cometer un delito doloso contra la propia víctima, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan en el proceso o contra terceros.

            Abundando en todo lo referente a la prisión preventiva señalare que es una medida cautelar personal que  se aplicara cuando resulte insuficiente la aplicación de otra medida cautelar, menos gravosa, para asegurar las finalidades del procedimiento.  
            Es una medida cautelar de carácter excepcional, que consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un procedimiento penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento.
            Si bien aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y presunción de inocencia, se justifica y legitima solo en cuanto su finalidad sea la de garantizar los fines del procedimiento, más no sí se le utiliza como una anticipación de pena. La prisión preventiva no puede perseguir las mismas finalidades que la pena.
           Se ha dicho que la forma en que un Estado resuelve la contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en directa relación con los grados de libertad individual que se reconoce en una determinada sociedad.
  
2.1.3.1.-Fundamento de la Prisión Preventiva
Al analizar el fundamento de las medidas cautelares personales en general, que el derecho al juicio previo y, en particular, el principio de inocencia, aparece claramente en tensión con la posibilidad  de privar a una persona de  su libertad personal pendiente el procedimiento de persecución penal. Esta tensión alcanza, sin duda, su punto más crítico en el debate en torno a la prisión preventiva, porque ella involucra una forma de afectación del derecho a la  libertad personal (encarcelamiento) que no logra distinguirse de la que produce la pena privativa de libertad. En otras palabras, desde la perspectiva de la libertad ambulatoria del afectado, pareciera no existir ninguna diferencia entre la prisión preventiva  y la prisión punitiva. En otras palabras, si la pena privativa de libertad, que constituye la sanción penal más generalizada en nuestro sistema, sólo puede ejecutarse después de haber sido impuesta por una sentencia judicial (derecho al juicio previo), y si el imputado debe ser considerado inocente en tanto no exista dicha sentencia condenatoria, lo que implica, por una parte, la carga para el Estado de probar la culpabilidad más allá de una duda razonable ( principio de inocencia como regla de enjuiciamiento) y, por otra parte, la exigencia de tratarlo como inocente en tanto dicha sentencia no exista (principio de inocencia como regla de tratamiento del imputado), lo cierto es que la sola existencia de la posibilidad de encarcelamiento pendiente el juicio implica una contradicción que es difícil de justificar.
En la doctrina, existen dos corrientes de signo opuesto que buscan resolver esta contradicción. La primera resuelve el problema a favor de la prisión preventiva, declarando el principio de inocencia  como un absurdo conceptual. El representante más destacado de esta tendencia es, sin lugar a dudas, Manzini, para quien no existe “nada más burdamente paradójico e irracional” que la presunción de inocencia. En sus palabras: “Si se presume la inocencia del imputado, pregunta el buen sentido, ¿por qué entonces proceder contra él? (…) “Y además, ¿de qué inocencia se trata? ¿se presume acaso que el imputado no haya cometido el hecho material, o que no sea imputable moralmente de él?, ¿o lo uno y lo otro a la vez? Y entonces, ¿por qué no se aplica el principio en todas sus lógicas consecuencias? ¿por qué no abolir la detención preventiva?[16]. Entre otros Fontecilla puede ser considerado un entusiasta partidario de esta corriente[17]. En las antípodas de esta tesis está Ferrajoli, quien, casi sesenta años más tarde, pretende responder la pregunta de Manzini reafirmando la presunción de inocencia como fuente de absoluta ilegitimidad de la prisión preventiva. Sostiene Ferrajoli: “Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación  de Manzini, demostrando que no sólo el absurdo, sino ya antes el uso de este instrumento es radicalmente ilegitimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las garantía penales y procesales”[18]. La tesis de Ferrajoli  asume que no existe ningún fin que legitime la prisión preventiva y que, por lo tanto, ésta debiera abolirse.[19]
La mayoría de la doctrina procesal penal, sin embargo, ha evitado ubicarse en alguno de los polos de este debate y ha centrado  la discusión en el análisis de los fines de la prisión preventiva, entendiendo que la posibilidad de coexistencia entre este instituto y la presunción de inocencia está condicionada por los fines que se reconozcan al primero. En este contexto, se ha entendido que el derecho a la presunción de inocencia sería respetado en la misma medida en que la prisión preventiva estuviere fundada en el cumplimiento de finalidades distintas de aquellas perseguidas por la pena, esto es, finalidades de carácter estrictamente procesal. En esta línea encontramos a Beccaria, para quien “siendo una especie de pena, la privación de libertad no puede  proceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga”. Por lo tanto, la custodia preventiva “no puede ser más que la necesaria para impedir la fuga o para que no se oculten  las pruebas de los delitos”.[20] Para Carrara, en cambio, la prisión preventiva está legitimada “para interrogar al reo y obtener de viva voz suya todos los esclarecimientos que la instrucción puede necesitar”, tras lo cual su prolongación podría justificarse por las siguientes necesidades: “1º, necesidad de justicia: para impedir la fuga del reo; 2º, necesidad de verdad: para impedirle enturbiar las investigaciones de la autoridad, destruir los vestigios del delito, intimidar a los testigos; 3º, necesidad de defensa pública: para impedir a ciertos facinerosos que continúen, mientras dure el proceso, en sus ataque al derecho ajeno”[21]. Como se observa, entonces, en esta última variante la prisión preventiva ya no sólo sirve a finalidades procesales (peligro de fuga, peligro de ocultamiento de pruebas), sino que desborda los límites cautelares de la medida, constituyéndose en un instrumento de prevención y de defensa social tendiente a evitar la comisión de delitos futuros por parte del imputado (peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido).
La forma en que los Estados resuelven la contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en directa relación con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad.

2.1.3.2.-Restricciones a la Prisión Preventiva.
Según nuestro Código Procesal Penal, en su Artículo 215, señala: que no se podrá ordenar la prisión preventiva a una persona mayor de sesenta años, si se estima que, en caso de condena, no le será imponible una pena mayor a cinco años de privación de libertad. Tampoco procede ordenarla en contra de mujeres embarazadas, de madres durante lactancia o de personas afectadas por una enfermedad grave y terminal.
En estos casos si es imprescindible la restricción de la libertad, se deberá decretar el arresto domiciliario o la ubicación en un centro médico o geriátrico.

2.1.3.3.-Formas de terminación de la prisión preventiva.
La prisión preventiva termina, naturalmente, por haberse puesto término al procedimiento cuyos fines ha procurado cautelar. Esta es una consecuencia del principio de instrumentalizad de las medidas cautelares personales.
La consideración anterior resulta relevante porque evidencia la conexión existente entre el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y la necesidad de evitar un encarcela miento excesivo pendiente el juicio.
Un sistema procesal penal que procura evitar que la prisión preventiva se convierta en una forma de pena anticipada debe extremar las medidas tendientes a evitar la prolongación indebida del procedimiento una vez que se ha decretado una medida cautelar personal de esta índole. Es ésta una de las consideraciones que subyace a la facultad que se reconoce al juez de garantía para fijar un plazo judicial para el cierre de la investigación cuando lo considere necesario con el fin de cautelar las garantías de los intervinientes.
Terminación de la prisión preventiva; según el Artículo 222 de Código, cuando:
I.                    Nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su situación por otra medida, aún antes de que transcurran tres meses de haberse decretado;
II.                   Cuando su duración exceda de doce meses, o
III.                  Cuando las condiciones carcelarias se agraven de tal modo que la prisión preventiva se convierta en una forma de castigo anticipado o trato cruel, inhumano o degradante.

Revisión de la prisión preventiva y de la internación; según el Artículo 221 del Código, durante los primeros tres meses  de ordenada la prisión preventiva su revisión de dicha medida cautelar sólo se realizara, en los casos en que sea procedente, cuando el juez estime que han variado las circunstancias por las cuales se decretó.
Vencido este plazo, el Juez o Tribunal examinará de oficio, en audiencia oral con citación a todas las parte, por lo menos cada tres meses, los presupuestos de la prisión o internación y, según el caso, ordenara inmediatamente su continuación, modificación, sustitución por otra medida o la libertad del imputado. El incumplimiento del deber de revisión periódica sólo producirá la aplicación del régimen disciplinario cuando corresponda.
El imputado y su defensor pueden solicitar la revisión de la prisión preventiva en cualquier momento, cuando estime que no subsisten las circunstancias por las cuales se acordó. Sus solicitudes interrumpen los tres meses en los se ha de revisar la prisión preventiva; realizada la solicitud  si el Juez estima necesaria la realización de la audiencia en la cual se han de revisar la medida cautelar de prisión preventiva ésta se celebrará dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a partid de la presentación de la solicitud de revisión y, según el caso, ordenará en la propia audiencia su continuación, modificación o sustitución por otra medida. En caso de considerar la petición notoriamente improcedente la desechará de plano.

            Prórroga de prisión preventiva; cuando dictada sentencia condenatoria esta no se encuentre firme, por lo que el plazo de prisión preventiva podrá prorrogarse por seis meses más. Vencidos los plazos, no se podrá acordar un nueva ampliación al tiempo de la prisión preventiva, salvo que el tribunal que conozca del recurso de nulidad, excepcionalmente y de oficio, podrá autorizar una prórroga de la prisión preventiva más allá de los plazos de seis meses,  anteriores, y hasta por seis meses más, cuando disponga la reposición del juicio[22].

Suspensión de los plazos de prisión preventiva; la prisión preventiva puede sus penderse en caso de que se actualicen las siguientes hipótesis:
I.              Durante el tiempo en que el procedimiento esté suspendido a causa de la interposición de una acción de amparo ante el Tribunal competente;
II.             Durante el tiempo en que la audiencia de juicio se encuentre suspendida o se aplace su iniciación por impedimento o inasistencia del imputado o su defensor, o a solicitud de éstos, siempre que la suspensión o el aplazamiento no se haya dispuesto por necesidades relacionadas con la adquisición de la prueba o como consecuencia de términos para la defensa, o
III.            Cuando el proceso deba prolongarse ante gestiones o incidencias evidentemente dilatorias formuladas por el imputado o sus defensores, según resolución fundada y motivada del Juez o Tribunal.
Así lo establece el artículo 224 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.

Como ya hemos señalado las medidas cautelares personales, en general, son medias restrictivas de la libertad personal de aplicación preferente a la medida de prisión preventiva que salvo tratándose de delitos graves se decretara de oficio; que pueden ser decretadas por el tribunal durante la sustanciación de un proceso penal, a petición del ministerio público, el querellante o la victima. Cuidando siempre al momento de aplicar, una medida cautelar de carácter personal, que ésta no resulte desproporcionada en  relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable[23]; ya que su objeto es asegurar los fines del procedimiento; es decir, garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del ministerio público podrá imponer una o más de las siguientes medidas cautelares de carácter personal:
                          I.    La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Juez;
                         II.    La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, que informe regularmente al Juez;
                        III.    La obligación de presentarse periódicamente ante el Juez o ante la autoridad que él designe;
                      IV.    La colocación de localizadores electrónicos, sin que pueda mediar violencia o lesión a la dignidad o integridad física del imputado;
                       V.    El arraigo domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Juez disponga;
                      VI.    La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares;
                     VII.    La prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
                    VIII.    La separación inmediata del domicilio cuando se trate de agresiones a mujeres y niños o delitos sexuales y cuando la víctima conviva con el imputado ( según el Articulo 219 del Código Penal, establece: la separación del domicilio como medida cautelar deberá establecerse por un plazo mínimo de un mes, sin que pueda exceder de seis; podrá prorrogarse por períodos iguales, si así lo solicita la parte ofendida y se mantienen las razones que la justificaron. La medida podrá interrumpirse cuando haya conciliación entre ofendido e imputado, siempre que tal circunstancia la manifieste la parte ofendida ante la autoridad judicial. Cuando se trate de ofendidos menores de edad, el cese por reconciliación sólo procederá cuando el niño o adolescente, con asistencia técnica, así lo manifieste personalmente al Juez.
Para levantar la medida cautelar, el imputado deberá comprometerse formalmente a no reincidir en los hechos, bajo apercibimiento de adoptar otras medidas cautelares personales más graves. La imposición de esta medida, no limita ni exime de las obligaciones alimenticias que tenga el imputado para con sus acreedores);
                      IX.    La suspensión provisional en el ejercicio del cargo, profesión u oficio, cuando se atribuya un delito cometido con motivo de éstos, siempre y cuando aquel establezca como pena la inhabilitación, destitución o suspensión;
                       X.    La presentación de una garantía económica suficiente a los fines del artículo 216 de este Código, que indica: “Al decidir sobre la garantía, el Juez fijará el monto, la modalidad de la prestación y apreciará su idoneidad. En ningún caso fijará una garantía excesiva ni de imposible cumplimiento en atención a los recursos económicos del imputado. El Juez hará la estimación de modo que constituya un motivo eficaz para que el imputado se abstenga de incumplir sus obligaciones. La garantía será presentada por el imputado u otra persona mediante el depósito de dinero, valores, prendas o hipotecas sobre bienes libres de gravámenes, pólizas con cargo a una empresa de seguros dedicada a este tipo de actividades comerciales, entrega de bienes, fianza solidaria de una o más personas solventes o cualquier otro medio idóneo.
Se hará saber al garante, en la audiencia en la que se decida la medida, las consecuencias del incumplimiento por parte de su fiado. El imputado y el garante podrán sustituirla por otra equivalente, previa autorización del Juez”.

Ejecución de la garantía.- Cuando se declare formalmente que el imputado se ha sustraído a la acción de la justicia o cuando éste no se presente a cumplir la pena que le haya sido impuesta, el Juez intimará al garante para que su fiado comparezca en un plazo no mayor a treinta días y le advertirá que si no lo hace o no justifica la incomparecencia, se procederá a la ejecución de la garantía. Vencido el plazo otorgado, el Juez dispondrá, según el caso, y conforme las leyes respectivas, la ejecución de la garantía[24].

Cancelación de la garantía. La garantía debe ser cancelada y devueltos los bienes afectados a ella, siempre que no haya sido ejecutada con anterioridad, cuando: I. Se revoque la decisión que la acuerda; II. Se dicte el archivo temporal, sobreseimiento o absolución, o III. El imputado se someta a la ejecución de la pena o ella no deba ejecutarse[25].
Las medidas citadas se pueden percibir como una forma de libertad condicionada en que se encuentra el imputado al que se le obliga a cumplir ciertos deberes accesorios que tienen por objeto asegurar su presencia en el proceso penal.

El Doctor Jorge Fábrega sustenta que tales actos tienden a evitar que se den eventos naturales o voluntarios que puedan interferir en los intereses jurídicos de derechos sustanciales o procesales. Estas medidas intermedias se inclinan a garantizar resultados en los procesos.
Están provisionalmente dictadas, hasta que se decida el fondo del asunto o que desaparezcan aquellas condiciones que las crearon. Tiene mucho que ver con el desarrollo del proceso en sus distintas fases. Debemos recordar que la verdad procesal es una variable, en este sentido pueden dictarse, reformarse o desaparecer en las secuelas de la actividad procesal.
En la doctrina se sustentan algunos presupuestos para determinar las medidas personales:
        a) El fumus bonis iuris; ( la  apariencia del buen derecho)  pues debe   verificarse por el Juez de manera provisional y aproximada que el solicitante, ( Ministerio Público), tiene probabilidades de obtener una  sentencia  condenatoria;  es por ello que sólo se pueden aplicar una vez que se decreta la  vinculación a proceso.
b) El periculum in mora ( peligro en la demora). Para que se decrete la medida  cautelar, es necesaria la existencia de un peligro inminente, ( peligro de fuga  u obstaculización del procedimiento), por lo que a causa de  ello dicha medida debe ser decretada  de  inmediato.

El hecho punible y la probable vinculación del imputado; claro que entran en juego otras valoraciones al momento de evacuar esta tarea, aquí aparece el primer presupuesto para determinar la medida cautelar personal. Para esto debe haber, como sostiene Calamandrei, un juicio de probabilidad y verosimilidad. Es el preventivo cálculo de lo que podrá ser el contenido de la resolución principal.
Las características de tales medidas responden igualmente a la esencia de su constitución genérica y particular; se debe tener en cuenta ese sentido de proporcionalidad, es decir, su aplicación en derecho penal y al tratar de establecer las personales, éstas se aplican de menor a mayor rigurosidad, en atención indiscutiblemente a la gravedad de la conducta punible como fundamento, y que debe aplicarse relativamente la instrumentación de las evaluaciones, es decir, en consideración al conjunto de elementos que se valoran.
Al aplicar estas medidas, igualmente se procura causar el menor daño a los procesados cuyo destino procesal es desconocido, es decir, los resultados pueden favorecerlo o lo contrario, de allí la proporcionalidad.
Estas medidas ineludiblemente deben ser dictadas de manera provisional y además temporal, de acuerdo al desenvolvimiento de los procedimientos dentro se los procesos; y las reglas están establecidas en el Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, en los artículos ciento noventa y ocho al doscientos veinticuatro.
Siendo, el Artículo 195 que hacer referencia al principio general que ha de regir al momento de invocar dentro del proceso alguna medida cautelar .Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, mismo que reza: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Las medidas cautelares en contra del imputado son exclusivamente las autorizadas por este Código y tienen carácter excepcional. Sólo pueden ser impuestas por el tiempo absolutamente indispensable y a fin de asegurar la presencia del imputado y de evitar la obstaculización del procedimiento.
La decisión de imponer una medida cautelar o rechazarla es revocable o modificable en cualquier estado del proceso...”
Lo anterior significa que nadie será sometido a medidas cautelares si no existen graves indicios de responsabilidad en su contra. Tampoco podrán ser aplicadas si concurrieren causas de justificación, eximentes de punibilidad o causas de extinción del delito o de la pena que pudiere serle impuesta.
Esta norma autoriza al juez o funcionario de instrucción para establecer las medidas, bajo la ordenanza de que tienen que existir graves indicios de responsabilidad, en contra del imputado; al igual que lo que establece el artículo 208 de nuestro Código Procesal Penal vigente, en la cual estas medidas cautelares personales en un orden ascendentes.
“ Artículo 208.- Medidas.- A solicitud del Ministerio Público, y en la forma, bajo las condiciones y por el tiempo que se fija en este Código, el Juez puede imponer al imputado, después de escuchar sus razones, las siguientes medidas cautelares:
…; II. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Juez;
III. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, que informe regularmente al Juez;
IV. La obligación de presentarse periódicamente ante el Juez o ante la autoridad que él designe;
V. La colocación de localizadores electrónicos, sin que pueda mediar violencia o lesión a la dignidad o integridad física del imputado;
VI. El arraigo domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Juez disponga;
VII. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares;
VIII. La prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
IX. La separación inmediata del domicilio cuando se trate de agresiones a mujeres y niños o delitos sexuales y cuando la víctima conviva con el imputado;
X. La suspensión provisional en el ejercicio del cargo, profesión u oficio, cuando se atribuya un delito cometido con motivo de éstos, siempre y cuando aquel establezca como pena la inhabilitación, destitución o suspensión, y
XI. La prisión preventiva, si el delito de que se trate, está sancionado con pena privativa de libertad. La víctima, para la protección y restitución de sus derechos, podrá solicitar las medidas cautelares previstas en las fracciones I y IX. Salvo los casos de procedencia oficiosa de la prisión preventiva, el Juez puede prescindir de toda medida cautelar, cuando la promesa del imputado de someterse al proceso sea suficiente para descartar los motivos que autorizarían el dictado de la medida conforme el artículo 195 de este Código.”

3.- Medidas Cautelares Reales:
3.1.- Concepto.
Examinando criterios como los del procesalistas panameño Jorge Fábrega P. se sostiene que algunos autores consideran estas cautelares como medidas asegurativas de orden probatorio y a la vez, protegen a las victimas para el resarcimiento del daño.
Estas medidas son variadas como apreciaremos a continuación, aunque responderán directa o indirectamente a lo que se discute en el proceso determinado.
No se puede desconocer que en los delitos contra el patrimonio, tanto el bien afectado como sus productos derivados pueden distraerse o disiparse. Por ello es propio el interés tanto de recuperarlo como prueba, como para asumir la posición material de los mismos.
Generalmente, cuando se inician las investigaciones penales sobre delitos contra el patrimonio se recaban los bienes muebles sustraídos o apropiados, así como los beneficios derivados de tales bienes. Puede ocurrir también que se trate de bienes inmuebles u otros bienes que por sus características, su identificación o propiedad se llevan en registros oficiales.
En breve podemos decir; que las medidas cautelares reales pueden ser definidas como aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad de administración y/o disposición patrimonial, que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial.
3.2.- Fundamento.
Para garantizar la reparación de los posibles daños y perjuicios provocados por el hecho punible, la víctima, el ofendido o el Ministerio Público, podrán solicitar al Juez el embargo precautorio de bienes.
En la solicitud, el promovente deberá expresar el carácter con el que comparece, el daño o perjuicio concreto que se pretende garantizar, así como la persona en contra de la cual se pide el embargo y los antecedentes con que se cuenta para considerar como probable responsable de reparar el daño a dicha persona, según lo indica el artículo 225 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.
Será competente para decretar el embargo precautorio el Juez de Garantía que lo sea para conocer del proceso penal.
Una vez que se haya realizado la solicitud de audiencia para solicitar esta medida cautelar; el juez de garantía procederá; como lo ordena el artículo 226 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, a resolver sobre la solicitud de embargo en audiencia privada con el ministerio público y la víctima u ofendido, en caso de que éstos hayan formulado la solicitud de embargo. El Juez decretará el embargo, siempre y cuando de los antecedentes expuestos por el ministerio público y la víctima u ofendido, se desprenda el posible daño o perjuicio y la probabilidad de que la persona, en contra de la cual se pide el embargo precautorio, sea responsable de reparar dicho daño.
Si el embargo precautorio se decreta antes de que se haya formulado imputación en contra del directamente responsable de reparar el daño, el Ministerio Público deberá formular imputación, solicitar la orden de aprehensión correspondiente o solicitar fecha de audiencia para formular imputación, en un plazo no mayor de dos meses. El plazo antes mencionado se suspenderá cuando las determinaciones de archivo temporal, aplicación de un criterio de oportunidad o no ejercicio de la acción penal, sean impugnadas por la víctima u ofendido, hasta en tanto se resuelva en definitiva dicha impugnación.
¿Cuándo se convertirá el  embargo precautorio en definitivo?
El embargo precautorio se convertirá en definitivo cuando la sentencia que condene a reparar el daño a la persona en contra de la cual se decretó el primero cause ejecutoria.
3.3.- Levantamiento del embargo.
El embargo precautorio será levantado, como lo ordena el Artículo 229 del Código Procesal Panal para el Estado de Zacatecas, en los siguientes casos:
I. Si la persona en contra de la cual se decretó garantiza o realiza el pago de la reparación del daño y perjuicio;
II. Si fue decretado antes de que se formule la imputación y el Ministerio Público no la formula, no solicita la orden de aprehensión o no solicita fecha de audiencia para formular imputación, en el término que señala este Código;
III. Si se declara fundada la solicitud de cancelación de embargo planteada por la persona en contra de la cual se decretó o de un tercero, o
IV. Si se dicta sentencia absolutoria, se decreta el sobreseimiento o se absuelve de la reparación del daño a la persona en contra de la cual se decretó.
El embargo precautorio de bienes se regirá en lo conducente por las reglas generales del embargo previsto en el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Zacatecas contenido titulo quinto, capitulo segundo, denominado de los embargos que comprende los artículos 429 al 446.
3.4.- El embargo de bienes muebles.
Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio
El embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial competente. (Borjas).
El embargo es la retención, secuestro o prohibición de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligación (Cabanellas).
3.5.-El secuestro de bienes determinados.
El secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario.
3.6.-La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles:
Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica.
3.7.-¿Qué orden se sigue en el embargo de bienes?
Si el procesado no ha querido señalar bienes para embargar, se embargarán aquellos que se considere que le pertenecen respetando el orden siguiente:
  • El dinero o cuentas corrientes de cualquier que posea.
  • Los créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, títulos, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado oficial de valores.
  • Las joyas y objetos de arte.
  • Las rentas en dinero, cualquiera que sea su origen.
  • Los intereses, rentas y frutos de cualquier clase.
  • Los bienes muebles, acciones, títulos o valores no admitidos a cotización oficial y participaciones sociales.
  • Los bienes inmuebles.
  • Los sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas.
  • Los créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo.
También podrá ordenarse el embargo de empresas cuando por las circunstancias del caso resulte más aconsejable que el embargo de los distintos elementos patrimoniales.
3.8.-¿Qué se hace con los bienes embargados?
El destino de los bienes embargados dependerá de la clase que sean:
·         Los bienes en metálico, efectos públicos valores mercantiles o industriales cotizables, alhajas de oro, plata o pedrería, se depositarán, según los casos, en la Caja de Depósitos, en el Banco de España o en cualquier otro establecimiento público que se destine para ello.
·         Los demás bienes muebles se entregarán en depósito, bajo inventario, por el funcionario encargado de realizar el embargo, al vecino que se designe.
  • En el caso de los bienes semovientes (por ejemplo, los animales) se consultará al procesado si prefiere que se proceda a su venta o que se conserven en depósito y administración.
Si opta por la venta, los bienes se adjudicarán, previa tasación, en subasta pública hasta obtener la cantidad necesaria que se depositará en el establecimiento público destinado al efecto.
Si opta por el depósito y la administración, el Juez nombrará un depositario-administrador, que recibirá los bienes bajo inventario y que estará obligado a rendir cuentas al Juzgado cuando se le requiera.
El administrador deberá velar por mantener, conservar y aumentar la producción, en función de las circunstancias.
Siempre que los gastos de administración y conservación excedan del rendimiento de estos bienes, se procederá a su venta incluso contra la voluntad del procesado y la opinión del depositario-administrador, salvo que el abono de las responsabilidades penales se asegure de otra forma por el procesado o por otra persona en su nombre.
·         Si se trata de bienes inmuebles, el Juez deberá determinar si el embargo también se extiende a sus frutos y rentas.
  • Respecto a las sementeras, pueblas, plantíos, frutos, rentas y bienes semejantes, si el Juez lo cree conveniente, podrá ordenar que continúe administrándolos el procesado por sí mismo, o por medio de otra persona, nombrándose a un interventor.
              


CAPITULOII
(breve capitulo especial)
La Medida Cautelar Anticipada o Precautelar.

1.-Concepto
Se instauró como un mecanismo que sirve para aliviar la   situación que padece el imputado  con  motivo de la retención y/o  detención  ante el Agente del Ministerio Público o  el Juez, entonces  sirve para  que  el imputado no esté privado de su libertad.
La medida cautelar puede decretarse, tanto en el plazo de  retención de 48 horas ante el Ministerio Público, como en el plazo de  detención Judicial de 72 horas o su prorroga,  de ahí que el imputado puede   reiterar su  solicitud en la audiencia de control de  detención,  en caso de  que  el Ministerio Público no haya  consentido en que se  otorgue  durante  el periodo de la retención. Esta medida procede solo en aquellos delitos que no son considerados como graves atentos a lo establecido por el artículo 19 Constitucional párrafo segundo, así como 195 del Código Procesal Penal.
Se trata de una medida cautelar diversa a la prisión preventiva,   y  debe ser de aquellas que contempla el artículo 208 del Código Procesal Penal y se rige, por las mismas  reglas  y principios  de la  medida cautelar  ordinaria, con la 
Conclusión.

En el análisis realizado, se evidenció que la aplicación de las Medidas Cautelares se otorgan a petición del interesado o de oficio, cuando se trata de delitos específicos. Se busca así reiterar el principio de la afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter de excepcional a la prisión preventiva y en general a todas las medidas cautelares. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para deducir sobre el punto. En efecto, si se trata de un sujeto de alta peligrosidad, si el delito imputado es grave, si posee antecedentes penales..., son factores a tomar en cuanta al momento de decidir sobre el otorgamiento de las Medidas Cautelares.

  Se podrá aplicar más de una de las once medidas de las enumeradas en el Artículo 208 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas; siempre y cuando se observe a la letra lo establecido en el Artículo 195 del mismo Código, ya que no debemos olvidar que estas son de carácter excepcional y que se aplicaran únicamente por el tiempo absolutamente indispensable.   Ya que su única y esencial finalidad es asegurar la presencia del imputado y de evitar la obstaculización del procedimiento. Por lo anterior es de vital importancia concluir con el hecho, que las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad y pertinencia con lo que se pretende asegurar; ya que una medida de esta naturaleza no puede ordenarse desproporcionada en relación con, la gravedad del hecho, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En nuestro nuevo sistema penal son una innovación y su efectividad se ha podido observar dentro de las causas penales en las que se han impuesto ya que estas se han impuesto en los casos estrictamente necesarios y guardando los principios que a las mismas rigen.

Resulta interesante darnos cuenta que, a su vez, estas por ser excepcionales guardan siempre y procuran proteger el principio de libertad y el de presunción de inocencia que al imputado se le ha de proteger durante todo el procedimiento.


Todo lo anterior, que a lo largo de mi investigación e plasmado, me lleva al convencimiento pleno de la eficacia que ha este Nuevo Sistema Procesal Penal reviste e incluyendo de manera particular las medidas cautelares, que comprenden una excepcionalidad que en determinado momento habrá de aplicarse al imputado, siendo esta medida vigente únicamente    por el tiempo estrictamente necesario.






















salvedad correspondiente a la provisionalidad  ya que en función de ésta se encuentra aún mas limitada, pues la medida subsiste hasta que se resuelve la solicitud  de vinculación a proceso.
Cabe establecer, que si el imputado o su defensor no solicitan la  aplicación de una medida cautelar, entonces, su situación de detención se prolongará hasta que se resuelva su situación jurídica.

2.-Retención  Ministerial:
·        Debe  dejarse  en claro que la medida cautelar anticipada (cuando se  concede  dentro del plazo de  retención  del Ministerio Público de 48 horas), no varía de manera alguna la obligación que tiene el Ministerio Público  de  comparecer  ante el Juez de Garantía  a efecto de  controlar la  detención, ello de conformidad con lo  establecido por el artículo 16 Constitucional   párrafo sexto,  203, 206 y 206 bis del Código Procesal Penal en vigor.
·        La medida cautelar anticipada puede ser utilizada  tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, aunque tomando en cuenta que su esencia es aliviar la prisión preventiva que por retención legal padece el imputado, indudablemente que la misma debe ser en primordialmente solicitada por esta última parte.
·          Con independencia  de la  parte que pretenda la medida  cautelar anticipada, es necesario el acuerdo de ambos. En el supuesto de que la  iniciativa  surja  de  la  defensa, necesariamente requiere del consentimiento del Ministerio Público,  según lo establece  el artículo 206 bis  del Código Procesal Penal, sin  perjuicio de que  se  reitere la petición por el imputado ante el Juez de garantía, al resolver sobre el control de  detención. Cuando  sea  el agente  del Ministerio  Público quien solicite  la aplicación de  una medida  cautelar  anticipada, resulta elemental que  debe contar con la anuencia del imputado, pues de lo  contrario implicaría que el imputado  no desea  sustituir  la prisión que padece; sostener lo contrario implicaría correr  el riesgo que en audiencia  el  imputado, luego que  el Ministerio público precisara una diversa  medida  cautelar, aquel  dijera no  estar  de  acuerdo  o no poder  dar  cumplimiento con  dicha medida; verbigracia  en el caso de  garantía económica;  lo anterior  aunado a  que el Juez no puede imponer medidas de cumplimiento imposible,  atento  a  lo  establecido por  el artículo 209 último párrafo  del  Código Adjetivo de la materia.
·        NOTA: Debe  considerarse que,  si nos  encontramos  en el periodo de retención del ministerio publico y se   concede  la medida  cautelar anticipada, no obstante que   el imputado esta a disposición de esa autoridad, será el Juez quien ordene su liberación.
·        Indudablemente,  que  si  el ministerio publico manifiesta   su conformidad  de acudir  ante el Juez a  solicitar la cautelar anticipada, deberá mantener detenido al imputado,  hasta  que no sea  el Juez  quien  cambie  esta  situación, pues  de lo contrario se  vería imposibilitado  el ministerio público para hacer comparecer al imputado ante  el Juez y  por  ende  se  pondrían en  riesgo los fines del proceso; además que se correría el riesgo de que no prosperara la medida solicitada y gozara el imputado de un estado de libertad.

·                    Por  el contrario,  cuando  la  solicitud  se presenta  ante  el  Juez por  reiteración,  ( ya que en la retención que  realiza el Ministerio Público, éste no accedió),  o por   solicitud primaria por parte del imputado; en ambos  casos,  no se requiere el consentimiento del Ministerio Publico, ya que puede existir debate, pues  en el primer  caso ( reiteración),  indudablemente  el Ministerio Público pretende  solicitar prisión preventiva; mientras que  en  el segundo caso ( solicitud primaria), de antemano se  desconoce por  cual de las medidas que contempla el  artículo 208  del Código  Adjetivo puede optar, y  el juez   simplemente debe vigilar el control horizontal que  ejercen las partes. Lo anterior atendiendo a que  nos  encontramos  en el plazo de  retención  Judicial ( termino constitucional), por lo que será el Juzgador,  quien  determine  con cual de las medidas  se  garantizan los  fines   del proceso.

·                    Como es sabido, en este nuevo sistema, los plazos de termino constitucional se  establecen a beneficio del  imputado, y ante  ello, éste puede  renunciar a los mismos,   solicitando que en ese momento se le resuelva su situación jurídica, en cuyo caso ( renuncia al plazo) innecesario resulta entrar al estudio de una medida cautelar anticipada, atendiendo al plazo de vigencia de dicha medida.


·        Si bien es cierto en este análisis  se ha  sostenido, que en aquellos  supuestos en que se decrete una medida  cautelar  anticipada ( dentro de las 48 horas de retención del Ministerio Público), ello no le relevaría de la obligación  de comparecer al control de detención; pues lo único  que  varió es la privación de libertad, subsistiendo todas las que la ley  impone  al Ministerio  público y por tanto resulta necesario revisar la legalidad de la detención.  Situación  la  anterior  que  no opera,  cuando el ministerio  publico  durante este periodo libera  al  imputado, por no   tener  interés de solicitar  la prisión preventiva,   ya que  en  este  supuesto no es necesario llevar a control de  detención,  pues no se  actualiza  la hipótesis contemplada  en el párrafo sexto del  artículo 16 Constitucional, ya  que  dicho precepto establece esa obligación cuando se  “consigna” al detenido, acción que lleva  implícita el envío  o conducción material  del  detenido. Salvedad  hecha para  el caso de que en la fase procesal correspondiente ( audiencia intermedia) se pudiese  discutir la legalidad del acto de detención, cuando del mismo se obtengan pruebas; a efecto de redarguir la  licitud o no de las mismas.




Al igual debe dejarse en claro, que los efectos de una  detención judicial (ya sea por cumplimiento de una orden de  captura,  detención  en  flagrancia o caso urgente), se prolongarán hasta en tanto, se resuelva la  solicitud de vinculación a proceso y se esté en condiciones de analizar la  aplicación de una  medida cautelar ordinaria; salvo que previo a  esta  etapa procesal se aplique una medida cautelar anticipada. NOTA  RELEGADA








































[1] .-El sistema procesal penal chileno no admite, en sede penal, el ejercicio de otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se dirigen contra personas diferentes del imputado. El artículo 59 inciso 3° del CPP Chileno dispone que estas acciones deberán plantearse ante el tribunal civil que fuere competente, de acuerdo a las reglas generales.
[2] Lascano, Carlos; “Derecho Penal, parte general”; Córdoba, Advocatus, 2003; ps. 66.

[3] Zaffaroni, Raúl; “Manual de Derecho Penal”; Buenos Aires, Ediar, 1991, ps. 149.
[4] Jiménez de Asúa, Luis; “Principios de Derecho Penal. La ley y el delito”; Buenos Aires, Abeledo – Perrot; 1997; ps. 32.
[5] Mezger, Edmund; “Derecho Penal. Parte General”; Buenos Aires, Din Editora, 1989; ps. 34.
[6] Olivera Aguirre, Ricardo; “Derecho y Proceso”, Tomo I, San Juan, Universidad Católica de Cuyo Sede San Luis, 1996; ps. 179.
[7] Fontán Balestra, Carlos; “Tratado de Derecho Penal”; Tomo I; Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 1990, p. 108.
[8] Florián, Eugenio; “Elementos de Derecho Procesal Penal”; Barcelona, Bosch, 1934; ps. 28.
[9] Clariá Olmedo, Jorge; “Derecho Procesal Penal”, tomo I; Bs. As., Ediar, 1960; ps. 166.
[10] Algo similar a lo que ocurre actualmente con el sistema acusatorio de los países anglosajones.

[11] Vélez Mariconde, Alfredo; “Derecho Procesal Penal”, tomo I; Buenos Aires, Lerner, 1969; ps.
31/53.

[12] Código Procesal Chileno, comentado.
[13]  Véase Montero Aroca (j.) y otros, Derecho Jurisdiccional, Valencia, 1998, t. II, pp. 631-632; t. III, p.441.
[14]  Como explica MAIER, el derecho implica “ la mediatez de la conminación penal, en el sentido de que el poder penal del Estado no habilita a la coacción directa, sino que la pena instituida por el Derecho Penal representa una previsión abstracta, amenazada, al infractor eventual, cuya concreción sólo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una decisión formalizada, autorizando al Estado a aplicarla”. MAIER, Derecho Procesal Penal Argentino, t. Ib Fundamentos Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.249.
 
[15] Vid. López Barja De Quiroga, Instituciones de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, p.219.
[16] Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, cit.,t.I,pp.253 a 256.
[17]  En su Tratado de Derecho Procesal Penal, y bajo el título  “La presunción de inocencia esta fuera de lugar”, Fontecilla sostiene que ésta debe considerarse “desterrada” por resultar “inaplicable desde el momento en que la extraviada conducta del hombre comienza a revelarse en los ámbitos del proceso pena, donde impera el régimen  de  prueba legal, que encauza y guía el convencimiento del juez. A su juicio, frente a las leyes reguladoras de la prueba  “ninguna relevancia puede tener la llamada presunción de inocencia, y resaltarían en forma más elocuente su falta de lógica y su ausencia de realidad si el juez pretendiera mantener la presunción de inocencia frente a un individuo confeso o convicto o sorprendido in fraganti”. Sobre la base de estos fundamentos, Fontecilla califica la presunción de inocencia como “absurda”. Fontecilla Riquelme, ®, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, 1978, t. II, p.442.      
[18] Ferrajoli, Derecho y razón, cit.,p.555.
[19] Para un completo desarrollo del argumento véase: Ferrajoli, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, pp.549 a 561.
[20] Beccaria, De los delitos y de las penas, cit., t. XIX, pp. 60-61, citado por Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 552.
[21] Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa. Traducción dirigida por Sebastián Soler, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1944, v. II, 897, p.285.
[22] Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Poder Judicial del Estado de Zacatecas, 2009, Artículo 223, p.109

[23] Principio de Proporcionalidad, Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Poder Judicial del Estado de Zacatecas, 2009,  Artículo 196, p.98.
[24] Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Poder Judicial del Estado de Zacatecas, 2009,  Artículo 217, p.107.

[25] Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Poder Judicial del Estado de Zacatecas, 2009,  Artículo 218, p.107.